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案情簡介

陳某于2013年1月被華興公司董事會聘為總經理并出具聘書，聘用期限3年，但雙方之間并沒有簽訂書面勞動合同。2014年底，華興公司董事會做出董事會決議：根據《勞動合同法》有關勞動合同簽訂相關規定，要求公司高管層做好與公司員工完善書面勞動合同的工作，但陳某與華興公司仍未簽訂勞動合同。2015年2月，華興公司做出董事會決議：決定解聘陳某職務。同時華興公司向陳某發出通知，告知公司解除與陳某之問的勞動關系。

陳某得知后，遂向勞動仲裁委提起仲裁申請。陳某主張撤銷華興公司做出的解除勞動關系決定，要求華興公司支付解除勞動關系經濟補償金吸違法解除勞動關系賠償金；支付未簽勞動合同二倍工資賠償金。

仲裁裁決華興公司向陳某支付解除勞動關系經濟補償金；駁回其所提出的未簽勞動合同二倍工資賠償金。

爭議焦點

  1．公司董事會聘任高管后，公司未與高管簽訂書面勞動合同，是否適用《勞動合同法》有關規定？

  2、公司董事會解聘高管后，公司與高管之間的勞動關系是否也自然解除？或是公司可以憑此解除高管勞動關系？

案例分析

 一、公司高管是否屬于勞動者

  一直以來，實踐及理論對此有著完全不同的觀點：第一種觀點認為，公司高管屬于資方代表，在公司運作過程中代表股東管理公司，具有公司代理人的身份，因此不屬于勞動者。第二種觀點認為，公司高管也屬于勞動者，只不過其所從事的工作不同于公司中的其他勞動者——代表公司對其他勞動者進行管理，但是其本身受聘于公司，受公司的管理和制約，具有勞動者應當具備的一般屬性。

  筆者認為，首先，公司高管對于公司內部事務具有～定的決策權，可以引導公司的日常經營事務走向，而勞動者是沒有決策權的；其次，公司高管的管理對象就是勞動者，可以安排勞動者的日常工作，而勞動者只能服從安排；其三，公司高管在特定的情形下具有代表公司的對外代理權，而勞動者一般情況下是沒有對外代理權的；其四，公司高管從事的是綜合服務性工作，主管公司整體運營，具有不可替代性。而勞動者從事的大多是具體的崗位工作，可替代性強。所以，將公司高管認定為“特殊的勞動者”更為妥當，對其法律保護程度應當要低于普通勞動者。

二、如何選擇適用《公司法》《勞動合同法》處理高管與公司的關系

目前的爭議主要集中在以下幾個方面：

   1.解除公司高管職務是否當然解除勞動關系，還是必須嚴格依照<勞動合同法》規定的條件予以解除勞動關系

  第一種觀點認為，在《公司法》中對高管的解聘并沒有要求必須滿足（勞動合同法）上解除員工勞動合同的條件，既然解除了聘用，雙方的勞動合同關系自然相應解除。因此，當解聘此類高管時，只要符合《公司法.和公司章程的規定，就不存在違反勞動法的非法解除勞動合同的問題。

  第二種觀點認為，董事會解除的只是勞動者的職務，勞動合同不能相應解除，如果高管被解聘后，用人單位解除雙方的勞動合同不符合《勞動合同法》中規定的依法可解除勞動合同的情形，用人單位就構成了非法解除勞動合同。一旦被認定為非法解除勞動合同，勞動者可以根據《勞動合同法》要求恢復勞動關系，這就意味著即使高管被解除職務，雙方的勞動關系還要繼續，用人單位還要支付其相應的工資。

筆者認為，《勞動合同法》是一部旨在保護弱者的法律，公司高管在公司中有很強勢的地位，該法絕大多數法條的保護對象應當是普通勞動者，而且《公司法》中對公司員工中的高管作出了特別規定，因此，在對于公司高管解除勞動關系的法條適用時應當以《公司法》為主。其原因在于：公司高管身份的取得是基于公司的聘任，也就是因公司聘任而建立了勞動關系，其依據就是《公司法》規定了公司相關機構有權決定高管的聘任或解聘。顯然，公司高管與公司發生勞動關系的唯一依據就是公司相關機構的聘任，這也就包含了另一個不言自明的隱藏條件，即只要公司相關機構解除了聘用關系，那么意味著雙方的勞動合同關系也即解除。

《公司法》賦予公司董事會及相關機構聘任權的同時，也賦予了其解聘權。公司不可能在將高管解聘后再安排其作為普通員工提供勞動。因為雙方建立勞動關系時的前提（即公司聘任）已經不存在。所以，只要公司解聘公司高管符合《公司法》和公司章程的規定，那么．公司據此解除勞動關系就等于是協商一致解除勞動合同，而不存在違法解除勞動合同的問題，也不應適用《勞動合同法》有關違法解除勞動合同賠償金的規定。

2．公司高管未與公司簽訂書面勞動合同，是否可以依據《勞動合同法》獲得二倍工資的賠償金

第一種觀點認為，根據《勞動合同法》第82條的規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資：從文義解釋的角度看，該條為二倍工資罰則，但其中并未規定歸責條件，因此，只要未簽訂書面勞動合同，用人單位就需支付二倍工資；其次，公司高管若作為公司負責人與單位簽訂勞動合同，則只能自己與自己簽合同。這種訂立合同的方式屬于自己代理行為，顯然違反了民法上關于合同由兩個以上主體簽訂的基本原則。有鑒于此，對于公司高管的勞動合同，公司一方負有積極主動及時與萁簽訂勞動合同的義務。否則，公司高管就有權獲得二倍補償。

第二種觀點認為，公司高管屬于特殊的勞動者，具有比普通勞動者更大的權利。首先，公司高管是公司所有勞動者勞動合同簽訂工作的具體決策者和實施者，理應盡職盡責履行義務；其次，高管對于勞動法律的認識顯然比普通勞動者的認識要高，自己未簽勞動合同顯然有不作為或失職之嫌。因此，公司高管不應獲得二倍補償。

 關于此問題，筆者認為，公司高管是“特殊的勞動者”，其具有“資方代表”的身份特性，具有對公司日常經營管理的決策、監督、商議權，公司全體員工勞動合同的簽訂應當屬于公司日常經營管理活動之一，公司高管理應在工作中注意公司全體員工勞動合同簽訂與否的問題，否則就是失職。我們假設整個公司除了公司高管以外，其他普通職工全部簽訂了勞動合同，顯然可以推斷公司高管對于自己不簽勞動合同的行為具有某種故意的成份在其中，而不能以股東未通知其簽訂來抗辯。因為股東聘請公司高管的目的就是要高管對公司進行全方位的管理，包括勞動合同的簽訂;反之，如果公司全體員工的書面勞動合同都未簽訂，那么普通職工顯然是可以獲得二倍補償金，但公司高管依然不應獲得二倍補償，因為全體員工書面勞動合同未簽顯然屬于公司高管的過錯所致，該責任應當由高管承擔。所以，公司高管不能因為自己的過錯而獲得收益，否則就違背了法律精神，也會影響我國職業經理人制度的成長。

綜上，公司高管身份的特殊性源于《公司法》中對于公司高管的特別規定，因此，在處理公司高管與公司之間勞動關系時，應當優先考慮《公司法》及相關法理，而限制適用《勞動合同法》。

作者：徐海威/北京外企人力資源服務有限公司法律部