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申請人：曹百利（曹禮祥之子）
      受傷害職工：曹禮祥，男，63周歲，市環(huán)境衛(wèi)生管理處聘用員工(農(nóng)民工)，從事清掃馬路工作，身份證號碼：342701410214123。
       用人單位：黃山市環(huán)境衛(wèi)生管理處。
申請人稱: 2004年8月19日上午6時40分黃德海駕駛皖NJ29/50242號變型拖拉機，沿屯溪區(qū)濱江路由國際大酒店向躍進路方向行駛至濱江路二馬路口時，與正在道路上清掃工作的黃山市環(huán)境衛(wèi)生管理處工人曹禮祥發(fā)生碰撞，造成曹禮祥倒地受傷，后經(jīng)黃山市人民醫(yī)院搶救無效于2004年8月24日死亡。
       用人單位稱: 曹禮祥已年滿63歲，與用人單位只存在勞務關系，無勞動關系。
      認定決定：
        曹禮祥之子曹百利于2004年12月27日向黃山市勞動保障局提出工傷認定申請，黃山市勞動保障局于2005年1月31日發(fā)函要求市環(huán)境衛(wèi)生管理處舉證，提交與曹禮祥無勞動關系的法律有效證明材料，市環(huán)境衛(wèi)生管理處于2005年2月5日向黃山市勞動保障局仲裁部門提出《關于要求對曹禮祥認定為勞務關系的請示》。2005年2月21日黃山市勞動保障局仲裁部門答復市環(huán)境衛(wèi)生管理處：“曹禮祥于1941年2月14日出生，現(xiàn)已超過法定退休年齡，已不具備簽訂勞動合同的主體資格，因此，曹禮祥與市環(huán)境衛(wèi)生管理處不存在勞動關系。”
       黃山市勞動保障局根據(jù)調(diào)查取證核實情況,認定如下事實:
       1、曹禮祥同志與市環(huán)境衛(wèi)生管理處不存在勞動關系。
        2、曹禮祥同志是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害的。
       因此黃山市勞動保障局認為曹禮祥同志受傷雖然是在工作時間、工作場所，因工作原因受到事故傷害的，但因為認定工傷的主體不合法，根據(jù)中華人民共和國《工傷保險條例》（國務院令第375號）第一章第二條的規(guī)定，曹禮祥同志不符合認定工傷的條件，不予認定工傷。
      爭議焦點：
      本案例的爭議焦點是曹禮祥同志已超過法定退休年齡，作為工傷認定的主體是否合法？由此產(chǎn)生了兩種不同意見：
      一種意見認為：依據(jù)國務院國發(fā)〔1978〕104號《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應退休。（一）男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的。”和國務院國發(fā)〔1981〕164號《國務院關于嚴格執(zhí)行工人退休退職暫行辦法的通知》第二項“必須加強對退休、退職工人的聘用管理，工人退休后，一般不要留在原單位繼續(xù)工作,其他單位如果確實需要聘用有技術和業(yè)務專長的退休人員作技術指導的,必須由原發(fā)退休費用的單位、聘用單位、和退休工人三方簽訂合同,并報當?shù)貏趧硬块T批準后,方能聘用。過去已經(jīng)聘用而沒有簽訂合同的,應當補簽合同，履行審批手續(xù)。”的規(guī)定。本案例中曹禮祥死亡時的年齡已達63周歲，已超過法定退休年齡，不具備建立勞動關系的主體資格，且未與單位簽訂勞動合同,因此與單位不存在勞動關系,認定工傷的主體條件不成立。
        一種意見認為：《中華人民共和國勞動法》并未對老年人從事勞動作出禁止性規(guī)定。且《中華人民共和國老年人權益保護法》第四十一條規(guī)定:“國家應當為老年人參與社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設創(chuàng)造條件,根據(jù)社會需要和可能,鼓勵老年人在自愿和量力的情況下,從事下列活動:……(五)依法從事經(jīng)營和生產(chǎn)活動；……”本案例中曹禮祥同志死亡時雖已63歲,但他并不是單位退休、退職工人,而是一位由單位聘用的農(nóng)民工,因此其不適用國務院國發(fā)〔1978〕104號和國發(fā)〔1981〕164號文件。其不存在辦理退休手續(xù)，曹禮祥同志雖然未與單位簽訂勞動合同，但其與單位存在事實勞動關系。因此認定工傷的主體條件是成立的。
      行政復議決定：
      黃山市勞動和社會保障局根據(jù)調(diào)查取證材料,對照《工傷保險條例》有關條文,于2005年3月2日下達工傷認定決定書(黃勞社醫(yī)險[2005]9號)后, 曹禮祥同志之子曹百利不服認定結論,于2005年3月14日向黃山市人民政府法制辦提出行政復議,法制辦予以受理。經(jīng)審查黃山市人民政府法制辦認為：曹禮祥同志生前為市環(huán)衛(wèi)處聘用的農(nóng)民工，雖年滿60歲以上，未與單位簽訂勞動合同，但其與單位存在事實勞動關系。而且曹禮祥同志是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害致死的，符合《工傷保險條例》第十四條第（一）項之規(guī)定，因此于2005年4月12日作出行政復議決定如下:
撤銷黃山市勞動和社會保障局2005年3月2日作出的黃勞社醫(yī)險[2005]9號批復,認定曹百利之父曹禮祥同志為因工死亡。
評析：
本案案情并不復雜，從表面上看只是一起普通的工傷認定案件，但勞動關系與勞務關系的界定卻是本案認定中的主要分歧，也是我們工傷認定工作中亟待解決的問題。
在理論上，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。但在本案例中如何理解勞動者的主體資格是否符合法律、法規(guī)規(guī)定，明顯存在很大的分歧。
正確區(qū)分勞動關系和勞務關系，實踐中的意義不言自明。因為勞動關系與勞務關系的法律適用不同，當事人的權利義務相差很大，特別是在延伸的權利義務如工傷保險待遇方面。以本案為例，如果確認曹禮祥與市環(huán)衛(wèi)處是勞動關系，曹禮祥就應當被認定為工傷，依法享受工傷待遇；如果確認曹禮祥與市環(huán)衛(wèi)處是勞務關系，曹禮祥只能獲得民事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責任形式，承擔方式與待遇水平相差很大。
勞動關系與勞務關系的差異可以歸納為：一、主體不同。勞動關系只能存在于勞動者和依法成立的用人單位之間；勞務關系不僅可以存在于自然人與法人單位之間，也可以存在于自然人之間。二是地位不同，勞動關系當事人之間存在從屬關系，勞動者必須接受用人單位的監(jiān)督和管理；勞務關系當事人則是完全平等的民事主體。三是待遇不同。勞動關系中勞動者不僅有權獲取工資，而且享有社會保險和規(guī)定的福利待遇；勞務關系中勞務提供者只能獲得合同約定勞務收入。四是合同形式不同。建立勞動關系必須簽訂勞動合同；勞務關系則可以采取比較靈活的締約方式。五是適用法律不同。勞動關系適用勞動法；勞務關系適用民法。
面對如此眾多的差異，實際生活中有時就很難厘清，主要有兩方面原因：一是當前勞動關系不規(guī)范。二是勞動關系多元化。隨著社會的發(fā)展和就業(yè)方式的變化，既可以建立勞動關系也可以實行勞務關系的工作領域日漸增多，并且勞動關系與勞務關系的客觀特征正在逐漸模糊。
基于這種現(xiàn)實情況，在處理本案時, 黃山市人民政府法制辦根據(jù)《中華人民共和國老年人權益保護法》有關條文規(guī)定，以及《中華人民共和國勞動法》未對老年人從事勞動作出禁止性規(guī)定，從保護弱者，以人為本的精神出發(fā)，認定曹禮祥同志為因工死亡，也未嘗不是一種解決問題的辦法。