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建設領域違法分包情形下農民工的權利該如何救濟？
    農民工權利保護是當前備受關注的話題。為解決建設領域中拖欠和克扣農民工工資問題，國家出臺了各種政策法規，嚴禁建筑企業違法分包，并明確了企業違法分包的法律責任。原勞動保障部和建設部聯合下發的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）第七條規定，企業應將工資直接發放給農民工本人，嚴禁發放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人；《勞動合同法》第九寸四條規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任；同時，原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）第四條也規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。但由于目前除了某些大城市外，許多中小城市尚未建立起完善的勞務分包制度，某些建筑企業的違法分包行為仍然存在。筆者作為勞動保障行政部門的工作者，在實務中也接觸到一些建設領域農民工的欠薪投訴，但在處理包工頭拖欠農民工工錢問題時卻遇到一些難題。
    有這樣一個案例，劉某系河南省寧陵縣某村村民，2010年8月經老鄉介紹到山東煙臺某建筑工程工地跟隨包頭工馬某做泥瓦工，工期4個月。馬某承諾工地包吃包住，工資待工程完畢建筑企業向其支付工程款后統一發放。2010年11月工程結束，馬某以未從建筑方拿到工程款為由向劉某出具內容為"今欠劉某工錢9600元”的欠條一張，并承諾日后支付。后劉某多次索要工錢，馬某均以各種理由推托。201 1年1月，劉某將馬某和建筑企業投訴到當地勞動保障監察部門，要求其支付所欠工錢。
    勞動保障監察部門隨即與建設管理部門對此案展開聯合調查。經查，該建筑工地總承包方某建設  公司將部分工程分包給馬某，并簽訂了分包協議書，劉某等9人由馬某招用，未與建設公司簽訂勞動合同。又查明，該建設公司已按約定于2010年11月經交工驗收后將工程款總額的85%支付給馬某，其余部分作為保證金1年后支付。由于該建設公司違反了《建筑法》禁止違法分包的規定，建設管理部門依法責令其改正并給予了相應的行政處罰；勞動保障監察部門一致認為，由于包工頭馬某系不具備用工主體資格的自然人，劉某與馬某之間不構成勞動關系，故對馬某的投訴應當不予受理，但對于劉某對建筑企業的投訴是否應當受理存有爭議。
    一種意見認為，《通知》規定了建筑企業違法分包應對勞動者承擔用工主體責任，建筑企業與農民工之間屬于事實上的勞動關系，故應當受理本案。另一種意見認為，《通知>的規定與《勞動合同法》中規定建筑企業違法分包時承擔連帶責任一樣，都是針對企業責任承擔方面的規定，不能據此確認雙方構成勞動關系，因此，勞動保障監察部門無權受理本案。
    筆者同意第二種意見。《通知》中規定了用人單位和勞動者構成勞動關系的條件，即應當同時具備“符合法律、法規規定的主體資格”、“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”和“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”。本案中，劉某是在包工頭馬某的帶領下短期做工，未與建筑企業簽訂任何形式的用工合同，在工作時間和工作方式上也不受建筑企業的制度約束，因此劉某與建筑企業之間不構成勞動關系。《通知》規定具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任，既是為了以明確責任的方式限制企業違法分包，同時也是為了更好地保護受害農民工的權利，據此規定來推定雙方存在勞動關系缺少法律支撐。依據《勞動保障監察條例》，不構成勞動關系的雙方當事人之間的爭議不屬于勞動保障監察事項。同時，《辦法》中規定的“農民工發現建筑企業未按要求支付工資時有權向勞動保障行政部門投訴舉報”也僅適用于“建筑業企業和與之形成勞動關系的農民工”。因此，本案中劉某對建筑企業的欠薪投訴因雙方不構成勞動關系而超出了勞動保障行政部門的受理范圍。
    此外，建設管理部門作為建設領域的行政管理機構，從懲處違法違規角度來講，可對違法分包的建筑企業依法采取罰款、責令改正或限制其市場準入等懲戒措施，但由于建設管理部門不具備強制執行權力，沒有法律明確授權時無法通過行政強制程序責令違法企業履行連帶支付義務，故在幫助劉某索取勞動報酬方面也顯得力不從心。
    劉某雖然無法通過勞動保障部門和建設管理部門獲得權利救濟，但由于其與包工頭馬某形成民事雇用關系，因此，劉某可依據《民法》和《民事訴訟法》的有關規定，直接向法院提起民事訴訟，要求馬某向其支付勞務報酬，同時要求建筑企業承擔連帶責任。然而，實踐中，農民工通過訴訟程序索要勞務報酬也存在諸多難題。首先，由于民事訴訟的程序較為繁瑣，耗費時間較長，很多農民工沒有足夠的時間和精力參與訴訟。其次，農民工作為起訴方對包工頭的欠薪行為負有舉證責任，當農民工未能及時要求包工頭出具書面欠款證明時，將因舉證不力而承擔敗訴風險。最后，訴訟這一救濟方式屬事后救濟，在包工頭逃匿且建筑企業無財產執行時，農民工雖能拿到一紙判決，而權利仍無法得到真正地救濟。
    通過上述分析，由于在我國現有法律規定下，農民工只能通過訴訟向包工頭索要勞動報酬．但此種途徑也存在某些問題，因此，建筑企業違法分包情形下的農民工權利救濟途徑仍需完善。筆者建議，一方面，應當通過法律手段明確違法分包的建筑企業與農民工之間的事實勞動關系，這樣不僅有利于拓寬農民工的權利救濟途徑，使受損權利得到盡快保護，同時也有助于擴大農民工的權利保護范圍，將農民工納入到社會保障體系。另一方面，中小城市應盡快建立完善的勞務分包制度，用正規的勞務公司承接包工頭原有的功能，以徹底消除建設領域違法分包現象。通過加大政策法規宣傳力度，引導勞務帶頭人和包工頭主動合資入股，使包工頭轉變為建筑勞務分包企業的股東，并將農民工吸納進勞務公司，使其權利得到更加有力地保護。
作者    孫會
單位    山東省煙臺經濟技術開發區人事勞動和社會保障局