柴家祥法官曾經寫過《勞動關系是否成立應如何判斷》一文（以下簡稱柴文）。筆者認為，該案件仍然存在不少值得探討的內容。
第一，勞動關系究竟由誰認定。
柴文中寫到"2008年3月20日，孫某對任某的死亡提起工傷認定申請，當地勞動保障局認為任某與甲公司勞動關系不清，于同年3月24日中止了該工傷認定。后孫某申請仲裁…一”這帶來如下問題：一是在工傷認定程序中有沒有中止程序。二是勞動保障部門認為任某與甲公司勞動關系不清是否就可以中止該工傷認定。三是勞動保障部門有沒有職權或者義務就任某與甲公司是否存在勞動關系作出判斷。
任某發生交通事故死亡發生在2003年4月27日《工傷保險條例》（國務院令第375號，以下簡稱原《工傷保險條例》）頒布之后, 2010年12月20日《工傷保險條例》（國務院令第586號，以下簡稱新《工傷保險條例》）頒布之前。原《工傷保險條例》發布以后，原勞動和社會保障部于2003年9月23日發布了《工傷認定辦法》（勞動和社會保障部令第17號，以下簡稱原《工傷認定辦法》）。新《工傷保險條例》發布以后，人力資源和社會保障部于2010年12月31日發布了《工傷認定辦法》（人力資源和社會保障部令第8號，以下簡稱新《工傷認定辦法》）。
筆者認為，當地勞動保障局中止工傷認定的行為值得商榷。原《傷保險條例》、原《工傷認定辦法》并無工傷認定程序可以中止的規定。原《工傷保險條例》、原《工傷認定辦法》明確，工傷認定申請人提供材料不完整的，工傷認定部門可以要求當事人補正材料，申請人材料不完整的，工傷認定部門可以不進入工傷認定程序，但一旦進入認定程序，應當在受理后60日內作出工傷認定決定，并無中止程序的規定。
即便是在新《工傷保險條例》頒布實施之后，工傷認定中止也不應該被濫用。新《工傷保險條例》的確引進了工傷認定中止，即新《工傷認定辦法》在第二十條明確：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的，在司法機關或者有關行政主管部門尚未作出結論期間，作出工傷認定決定的時限中止，并書面通知申請人。”由于工傷認定系工傷認定部門作出的行政決定，當事人對工傷認定不服的，可以通過行政復議、行政訴訟的渠道救濟。因此，引進工傷認定中止有助于減少工傷認定部門的行政風險，也符合客觀實際。然而，應當看到，中止工傷認定與不認定工傷在勞動者權益保障方面并無本質的區別，均表現為勞動者的權益無法得到保障，兩者的區別僅在于前者遲遲沒有給勞動者結果，屬于“久拖不決”或“能拖則拖”，后者則直接給了勞動者一個不利的后果。因此，工傷認定中止不應該被濫用，應當嚴格執行國家的有關規定，僅適用于“作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的，在司法機關或者有關行政主管部門尚未作出結論期間”。工傷認定部門不應當引導，甚至于要求勞動者先行確認勞動關系再認定工傷，增加勞動者的義務。即便勞動者申請仲裁確認勞動關系，工傷認定程序也不應當被中止，因為仲裁機構既不是司法機關，也不是有關行政主管部門。
而工傷認定部門本身有職權也有義務審查當事人之間的勞動關系。工傷能被認定的前提就是勞動者系該用人單位的職工，雙方建立有勞動關系。再加上，工傷待遇涉及到工傷保險基金的社會公共利益，并不能由用人單位和勞動者雙方達成合意就可以享受工傷待遇。在工傷認定的相關規定中，在受理前，已經明確有當事人補正材料的程序，材料不完整，工傷認定部門可以不進入工傷認定程序：在認定程序中，已經明確有當事人提供證據材料、工傷認定部門調查核實、有關部門予以配合的規定；在認定后，已經明確有當事人對工傷認定不服的，可以通過行政復議、行政訴訟的渠道請求救濟的規定．在這樣一個完整的體系中，如果說，工傷認定部門沒有認定雙方當事人之間是否存在勞動關系的職權，則意味著所有的工傷認定均需要其他部門來先行確認勞動關系，顯然是不符合法律規定的．因此，工傷認定部門不僅有職權，而且有義務審查當事人之間的勞動關系是否存在。“當事人之間勞動關系不清”也不屬于新《工傷保險條例》第二十條規定中的“作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的’情形，工傷認定部門并不需要司法機關或者有關行政主管部門就是否存在勞動關系作出結論，并以相關結論繼續工傷認定程序。
第二，勞動關系的認定標準。
任某自2006年9月到甲公司，2008年1月24日發生交通事故死亡。也就是說，任某在《勞動合同法》實施前就到公司，但在《勞動合同法》實施后死亡。因此，應該看到《勞動合同法》與《勞動法》的差別�！秳趧雍贤ā返谄邨l明確：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”第十條明確：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”顯然，根據《勞動合同法》的規定，對符合法定主體資格的用人單位和勞動者來說，用工形成勞動關系，形成勞動關系應當簽訂書面勞動合同。也就是說，簽訂勞動合同不等于建立勞動關系，未簽訂勞動合同但只要發生用工就建立勞動關系。結合其他相關勞動法律規定，雙方勞動關系建立后，用人單位就應當承擔支付工資、繳納社保等義務。因此筆者認為，柴文中一審法院、省高級法院有關判決依據的論述值得商榷。“任某與甲公司未訂立勞動合同，亦不存在’既沒有續訂合同，又沒有終止合同‘的情形”并不能導出任某與甲公司不存在勞動關系的結論，而且一審人民法院引用《勞動法》的相關規定，卻未引用《勞動合同法》的相關規定。“甲公司沒有給任某繳納各種保險費用，也沒有基本工資”也并不能導出任某與甲公司不存在勞動關系。筆者認為，案件的關鍵在于．任某與甲公司之間是否存在“用工”，這就涉及到勞動關系的判斷標準問題。
我國現有的法律法規對勞動關系未有明確的定義。仲裁實踐中現有的依據主要是行政部門和司法部門的相關規定。如《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005) 12號）中規定，勞動關系成立的條件為：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。如北京的實施意見明確："13、對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。"14、勞動者長期未提供勞動．用人單位又未依法與其解除勞動關系，雙方‘長期兩不找’，可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系，也不計算為本單位工作年限。再如，浙江省高級人民法院(浙法民- 【2009】3號）明確：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，人民法院認定雙方是否存在勞動關系時，可審查下列證據：（一）工資支付憑證或記錄，繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的‘工作證’、‘服務證’等身份證件；（三）考勤記錄；（四）勞動者填寫的用人單位’招聘登記表’、’報名表’等招用記錄；（五）其他相關證據。人民法院應當根據上述證據的形成、來源、占有等因素，確定當事人的舉證責任。”也因此，實踐中對勞動關系的認定，在確認用人單位屬于《勞動合同法》適用的范圍，勞動者屬于《勞動合同法》的適用范圍之后，應當審查以下兩方面：一是用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，即”管理和被管理”。二是勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，即”內容相關”。也就是說，勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在從屬的關系下為用人單位提供職業性有償勞動而產生的經濟社會關系。勞動關系的認定標準為：具有主體資格的主體合格標準、管理和被管理的控制標準（體現為使用從屬、經濟從屬、人格從屬和組織從屬），以及業務組成的組織標準（體現為并非勞動者自己獨立進行的生產業務、經營業務、服務業務活動，勞動者的勞動對用人單位而言是不可或缺的）。
任某與甲公司是否存在勞動關系的判斷，很重要的方面是要比較《勞動合同法》與《勞動法》相關條款的差別，以及立法本意。一是《勞動合同法》取消了勞動合同關系的提法，實現了勞動關系和勞動合同的分離，比如，用工之日起一個月內有勞動關系但可以沒有勞動合同。二是《勞動合同法》立法本意是從寬認定勞動關系。該法第二條第一款中“……等組織與勞動者建立勞動關系”，與《勞動法》”……和與之建立勞動關系的勞動者”表述不同，《勞動合同法》第二條第二款“國家機關、事業單位.社會團體和與其建立勞動關系的勞動者”，與《勞動法>建立勞動合同關系的表述不同。結合《勞動合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”。第三十九條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的…一”；以及第九十六條“事業單位與賣行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定：未作規定的，依照本法有關規定執行”。再之該法對非全日制用工的專門規定。應該理解為，《勞動合同法》立法本意在于擴大勞動關系的適用范圍，除該法中有關勞務派遣的特殊規定，以及法律、行政法規或者國務院對事業單位與實行聘用制的工作人員另有規定以外，凡屬于勞動者的，凡屬于用人單位，一旦確認用工事實即確立勞動關系，即適用《勞動合同法》。這在2010年9月14日起施行的最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》(法釋(2010) 12號）中也已體現，該司法解釋第八條明確：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”
因此，筆者贊同柴文有關“認定勞動關系是否成立，應從其特征方面進行分析并作出判斷”的觀點，以及對勞動關系的幾個特點的分析，但對柴文有關該案的評析持保留意見。
一是柴文認為任某與甲公司“二者之間并不存在隸屬性”。雖然任某在甲公司從事拔鴨毛工作期間，工作有很大的隨意性，但顯然，任某并不是完全不受公司制度的約束管理，比如，任某需要保證所拔鴨毛的工作質量，不得將鴨子帶離公司車間，在車間應當遵守衛生管理等�？梢哉f，只要任某到甲公司拔鴨毛，就將自己個人置于甲公司控制范圍之內，具有組織從屬性的特征。而甲公司僅是依據任某提供的勞動成果來支付勞動報酬，勞動報酬的支付方式并不是勞動關系成立與否的決定因素，勞動報酬支付方式的改變并不能導致勞動關系的消失。
二是柴文認為“任某與甲公司之間的關系不具有以國家意志為主導、當事人意志為主體的屬性”。任某在從事工作期間……，甲公司也沒有為任某繳納任何社會保險費用。雙方的約定并未涉及國家在勞動關系中強制規定的最低工資、工作時間、休息制度、工傷保險等內容．其締結的法律關系并沒有受到任何的國家意志干預，雙方僅僅是對勞動成果的交付、勞動報酬的給付等內容進行了約定”。這仍然是先有勞動關系才有相關勞動權利義務的問題，并不能因為甲公司沒有為任某繳納社會保險費用、雙方沒有涉及國家在勞動關系中強制規定的最低工資、工作時間、休息制度等內容的約定，而可以導出雙方沒有建立勞動關系。
三是柴文認為任某在提供勞動的過程中出現瑕疵時具有單獨承擔商業風險的民事責任。柴文寫到“本案中，若任某交付的勞動成果出現瑕疵時，甲公司不能以公司內部的規章制度來對任某進行懲罰，其只能按照雙方事先的約定來要求任某承擔相應的民事責任”。由于柴文中未寫明雙方事先的約定，但筆者有理由相信，雙方應該沒有簽訂過詳細的書面約定，在拔鴨毛過程中，若工作出現瑕疵時，甲公司應該會依據有關規定來懲罰任某。
此外，還應當看到，該案件中，甲公司認可任某為公司提供勞動，向任某支付勞動報酬，并為任某開立了工資卡賬戶。如果深入調查，有理由相信，在財務上，甲公司完全可能是在工資賬目上列支向任某支付勞動報酬。
因此，結合柴文中對案件的描述，《勞動合同法》相關條款以及立法本意、確認勞動關系的行政部門和司法部門的相關規定，筆者認為，任某與甲公司之間應該被認定為形成了勞動關系。
作者：周國良
單位：上海市勞動人事爭議仲裁院
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