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案情
   蔣某駕駛轎車將橫過路口的行人王某撞倒，造成王某受傷、交警大隊認定蔣某駕駛未經安全檢驗的轎車遇行人橫過道路未避讓的違法行為是造成本起事故的直接原因，應負事故的全部責任。事故發生后，蔣某隨即將王某送到醫院治療。王某在醫院住院治療40天，支付醫療費20245.76元。2009年10月19日，王某出院。同年12月26日，縣民意司法鑒定中心對王某的傷殘程度評定為傷殘九級。2010年5月12日，依王某的申請，法院委托神州司法鑒定中心對王某的傷殘程度進行了重新鑒定，鑒定結論為傷殘十級。

分歧

對誤工費的計算應以哪次鑒定時間作為確定定殘日，存在兩種不同的意見：

第一種意見認為，誤工費應算至第一次定殘日前一天。理由是第一次傷殘鑒定已經確定了傷殘，可以算作誤工的截止時間。

第二種意見認為，誤工費應算至第二次定殘日前一天，理由是第一次鑒定存在瑕疵而失去效力，已被第二次鑒定所取代。

評析

   “理論上，對受害人的賠償采完全賠償原則，受害人受傷之日至定殘之日前一日的誤工損失與定殘之后的殘疾賠償金之和正好是對其所受傷害的完全賠償。……”【1】。但因為誤工費和殘疾賠償金所采取的計算方式（或理論基礎）不同，誤工費的計算應以哪次鑒定時間作為確定定殘日會局部影響到受害人獲賠數額。《人身損害解釋》第25條第1款規定：“殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。……”該規則是以定額化賠償為理論基礎制定的。定額化賠償，即所有構成相同殘疾等級的人，不區分城鎮或農村居民，不論其性別、就業狀況、收入差距都享受同樣的計賠標準。《人身損害解釋》第20條第3款規定：“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。”該規則是在差額化賠償理論與定額化賠償理論相結合的基礎上制定的，并且以差額化為主。

   《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款規定：“ 誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。”按照規定，如果受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。審判實踐當中出現第一次傷殘鑒定后，對方提出異議最后又重新作出傷殘鑒定的情況下，誤工時間的區間如何確定？筆者認為【2】：第二次鑒定雖然取代了第一次鑒定結論，但如果兩次鑒定受害人均構成傷殘，僅僅是傷殘等級不同的情況下，第一次鑒定受害人構成傷殘的事實應該可以認定的。一、第一次鑒定時受害人未治療終結，不符合鑒定條件的，應以治療終結后第二次鑒定時間來確定誤工時間；二、第一次鑒定時受害人治療終結，對方對傷殘等級提出異議要求重新鑒定的。（一）第二次鑒定結論與第一次鑒定結論是一致的，那么誤工時間應當算至第一次定殘的前一日；（二）第二次鑒定結論與第一次鑒定結論不一致，那么誤工時間的計算則應視具體情況而定。如果第二次傷殘等級比第一次傷殘等級高，誤工時間的計算應算至第一次定殘的前一日為宜。如果第二次傷殘等級比第一次傷殘等級輕，誤工時間的計算應算至第二次定殘的前一日為宜。

    綜上，筆者認為重新鑒定后誤工費應以哪次鑒定作為確定定殘日的基準應具體問題具體分析，不能一概而論。

  【1】參見《民事審判指導與參考》（總第43集）P238，最高人民法院民事審判第一庭編，法律出版社2011年2月第1版。

  【2】同上書，該書民事審判信箱欄目認為第一次傷殘鑒定結論是沒有法律效力的，應以第二次傷殘鑒定結論作出的時間來確定誤工費的數額。