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 【案情】
本案系上訴人（原審原告）廣西馳程汽車運輸有限責任公司因與被上訴人（原審被告）百色市人力資源和社會保障局工傷行政確認一案，第三人藍年明。2011年6月，第三人藍年明駕駛登記在廣西馳程公司樂業汽車總站名下的桂LB0311號客車在從深圳開往樂業縣途中發生交通事故，造成車上乘客2人死亡，包括藍年明在內26人受傷。隨后，第三人向被上訴人百色市人社局提起工傷認定申請，被上訴人依據《勞動法》、《工傷保險條例》、《廣西壯族自治區實施〈工傷保險條例〉辦法》、勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》的有關規定，并參照《最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》（[2006]行他字第17號），作出百人社工認字（2012）165號《認定工傷決定書》，認定第三人因交通事故受傷屬于工傷。一審法院審理后判決維持百色市人社局作出的工傷認定決定，廣西馳程公司不服向百色市中級人民法院提起上訴。

另查明，廣西馳程公司樂業汽車總站是廣西馳程公司分公司。桂LB0311號大型客車登記在廣西馳程公司樂業汽車總站名下，實際車主為寧安、鄧炎昌。第三人藍年明與實際車主之間有《雇傭協議》，協議約定第三人為實際車主的雇傭駕駛員，第三人在駕駛客車過程中不能無故停駕，如停駕須提前3天向甲方提出，并告知樂業汽車總站備案；實際車主每趟車付給乙方傭金400元；協議雙方各執一份，并交樂業汽車總站備案等。

【分歧】

根據《工傷保險條例》（國務院令第375號），勞動保障行政部門受理工傷認定申請時，首先必須審核確定受傷職工與用人單位是否存在勞動關系（包括事實勞動關系）。因為工傷認定中受傷職工與用人單位是否存在勞動關系，直接關系著該傷害能否認定為工傷以及工傷責任的最終承擔者，所以勞動關系的確認是處理工傷爭議的前提條件和基礎。因此，本案的分歧有以下兩點：

1、第三人與上訴人廣西馳程汽車運輸有限責任公司之間是否存在事實勞動關系。

第一種意見認為實際車主與掛靠單位之間形成的是一種行業管理關系，雙方之間并非是勞動合同關系；車主聘請的駕駛員與掛靠單位之間更不是勞動合同關系，而是在車主與駕駛員之間形成了一種雇傭關系，這種雇傭關系受民法調整，而不受勞動合同法調整。第二種意見認為第三人與上訴人之間符合法律規定的勞動關系主體資格，因而第三人和上訴人之間形成事實勞動關系

2、關于《最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》（以下簡稱《答復》）的適用問題。

第一種意見認為，該《答復》非司法解釋，亦不是正式的法律淵源，僅僅是“個案答復”，因此對本案不具有法律規范意義上的約束力。第二種意見認為，《答復》雖非司法解釋，卻系合法有效的規范性文件，該答復與其他法律、行政法規、規章及立法解釋或司法解釋間并沒有沖突，其是就同一類型的案件作出答復，并非僅對個案進行答復，因而，本案適用此規范性文件是正確的。

【評析】

一、第三人藍年明與上訴人廣西馳程公司之間是否存在事實勞動關系？

筆者同意第二種意見，即第三人與上訴人廣西馳程公司存在事實勞動關系。因為上訴人和第三人均符合法定的勞動關系主體資格。首先，實際車主寧安、鄧炎昌出資購買的大客車為了取得客運營運資格，將車輛登記在具有客運營運資格的上訴人下屬分公司樂業汽車總站名下，以樂業汽車總站的名義進行運營的行為，其實質屬于掛靠的性質。其次，根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條規定“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”本案中，第三人雖與實際車主寧安簽訂了《雇傭協議》，但是實際車主本身沒有經營權和用工主體資格，最終應該由上訴人承擔用工主體責任。第三，第三人駕駛桂LB0311客車從事客運活動，屬廣西馳程公司營運活動的組成部分。在營運活動中，第三人必須遵守樂業汽車總站的生產安全和生產活動的規章制度，服從接受該總站的管理和安排，并在該總站的調度下，從事有報酬的客運活動。第四，參照《最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》（2007年12月3日[2006]行他字第17號），該《答復》明確了個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。

綜上所訴，上訴人與第三人之間，完全具備勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定的勞動關系成立的要件，雙方存在事實勞動關系。

二、關于《最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》（以下簡稱《答復》）的適用問題。筆者同意第二種觀點。該《答復》是最高人民法院行政審判庭針對全國行政審判工作中遇到車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定人工傷問題的情況答復，對審判實際具有指導作用。且該答復符合《勞動法》、《工傷保險條例》的相關規定精神，因此，被上訴人和法院參照引用該答復作為說理的依據并無不當，不存在適用法律錯誤的問題。（來源：百色市中院）