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“應當訂立無固定期限勞動合同”與二倍工資請求權的時效問題和涉及的實體問題

程麗珍 欒居滬  山東省聊城市勞動人事爭議仲裁院

案例：1998年3月，張某經熟人介紹到某民辦醫院從事勤雜、分診等工作。雙方一直未簽訂書面勞動合同。2011年8月26日，該院口頭提出與張某解除勞動關系，張某自2011年9月1日起沒再上班。2012年3月12 日，張某向當地勞動爭議仲裁部門提出仲裁申請：要求醫院支付2008年2月至12月未簽書面勞動合同的雙倍工資差額；2009年1月至2011年8月不與張某簽訂無固期限勞動合同的雙倍工資差額；要求支付終止勞動關系的賠償金。仲裁委經審理認為，張某要求某醫院支付2008年2月至1 2月未簽書面勞動合同的雙倍工資差額的請求已超過仲裁時效，張某主張2009年1月至2011年8月期間的雙倍工資差額不符合法法律規定，故裁決駁回了張某這兩項仲裁請求。

評析：對張某的兩項雙倍工資仲裁請求，雖然仲裁委都駁回了，但理由卻不相同。前一問題主要涉及時效問題，后一問題則涉及實體問題。

雙倍工資差額主張是否適用追索勞動報酬的特殊仲裁時效。《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款規定，“勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之曰起一年內提出”。目前，理論與實踐一致認為，因用人單位未簽訂書面勞動合同而要求其支付的二倍工資，屬于對用人單位的懲罰性規定，非勞動者的勞動所得，不適用追索勞動報酬的特殊仲裁時效，而應當按照普通勞動爭議處理，其仲裁時效期間為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。張某2012年才主張2008年2月至12月未簽書面勞動合同的雙倍工資差額，超過了仲裁時效。

    張某主張2009年1月至2011年8月期間的雙倍工資差額，有兩個理由，一是，自2008年1月1日起，未簽訂書面勞動合同時間超過1年，故雙方形成無固定期限勞動合同關系，用人單位應當支付雙倍工資。二是，張某自1998年3月到醫院工作，至2009年1月已經超過10年，雙方應當訂立無固定期限勞動合同，醫院違反該義務，應支付雙倍工資。

    關于第一個理由，《勞動合同法》第十四條第三款規定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”即法律上認為，勞動者與用人單位之間“已訂立無固定期限勞動合同”，因而不存在支付雙倍工資的事實。

張某的第二點理由，也不能成立。《勞動合同法》第十四條第二款第（二）項規定“勞動者在該用人單位連續工作滿10年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。”也就是說，“應當訂立無固定期限勞動合同”限于，勞動者有提出或者同意續訂、訂立勞動合同的意思表示。如果勞動者沒有相應的意思表示，不宜直接認定雙方“應當訂立無固定期限勞動合同”。在本案中，張某工作年限超過10年，具備簽訂無固定期限勞動合同的基本條件，如果其提出相應要求，用人單位自然應當與其簽訂無固定期限勞動合同。但張某并未履行這一義務，不能認為雙方屬于“應當訂立無固定期限勞動合同”的情形，其雙倍工資主張自然也不能成立。

從法律條文上來說，《勞動合同法》第八十二條第二款“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應自訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”的規定，不應包括超過1年未簽訂書面勞動合同的情形；其適用前提應是，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同而未訂立。