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帶薪年休假連續工作時間如何認定

案情簡介

    張某于2012年11月10日進入某公司，之后一直工作勤勤懇懇，沒有休過年休假（張某2007年7月大學畢業后在上一用人單位工作，并于2012年6月50日勞動合同期滿終止，三個月后找到工作，來到了現在的用人單位）。2013年9月，全國假日辦發布了中秋、國慶節休假調休安排，即中秋節后上六天班休一天，上兩天班后國慶節休七天，國慶節后上五天班休一天。張某隨即萌生9月29日、9月30日申請年休假的想法，這樣可以連續休息10天了，正好與幾位兒時的小伙伴一起結伴去西藏。因此，在9月20日，張某向公司經理提出了要在9月29日、9月30日休兩天年休假的請求。誰知公司經理非常明確地說，你進單位工作尚不足1年，沒有享受帶薪年休假的權利。即便有權利休假，也應當服從公司安排，而不是你想休就休，國慶節之前正好是公司業務旺季．不能安排員工休年休假，事假也不準許。

    既然公司沒有同意年休假的申請，張某只好改變行程安排，在9月30日晚上趕飛機與小伙伴匯合。少了四天行程，西藏有很多好地方沒有去成，張某越想越生氣，決定向公司提出辭職，隨即在國慶節上班第一天就又去找公司經理。公司經理一聽，同意了張某的辭職請求，但對張某提出進公司沒有休年休假，要公司按照規定進行補償的請求，公司經理仍然明確告知張某，不同意補償。理由一，張某進單位工作尚不足1年，沒有享受帶薪年休假的權利。理由二，勞動合同系張某提出解除，因此，沒有享受帶薪年休假的權利。隨即，張某向勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求公司補償其應休未休的年休假工資。

關于帶薪年休假的資格條件認定

    主持人：這是一個與帶薪年休假相關的勞動爭議案件。正如2007年12月國務院法制辦負責人就<職工帶薪年休假條例》（國務院令第514號）（以下簡稱《條例》）答記者問時所論述的，實施職工帶薪年休假制度，是世界各國勞動制度的普遍做法。黨和國家高度重視我國的年休假制度建設，在《條例》出臺之前，1991年6月，中共中央、國務院下發了《關于職工休假問題的通知》，規定各級黨政機關、人民團體和企事業單位，在確保完成工作、生產任務，不另增加編制和定員的前提下，可以安排職工休假，職工年休假的天數要根據各類人員的資歷、崗位等不同情況有所區別，最多不得超過兩周。全國人大常委會1994年7月制定的《勞動法》和2005年4月制定的《公務員法》，都對職工休假事項作了原則規定。2007年12月14日，國務院頒布了《條例》，健全了我國職工年休假制度。職工帶薪年休假已經成為當前廣大職工高度關心的問題，然而，帶薪年休假制度在實際執行中，勞動者與用人單位因帶薪年休假問題發生爭議，比如，勞動者享受帶薪年休假的資格條件是什么？

    陳偉忠：從《條例》第二條“單位的職工連續工作1年以上的，享受帶薪年休假”規定，可以理解為本單位的連續工作時間1年。從《企業職工帶薪年休假實施辦法》（以下簡稱《辦法>）第三條”職工連續工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假”規定，可以理解為上一個就業經歷與本就業經歷的連續一年。從人力資源和社會保障部辦公廳《關于<企業職工帶薪年休假實施辦法>有關問題的復函》（以下簡稱《復函》）“企業職工帶薪年休假實施辦法第三條中的職工連續工作滿12個月以上的，既包括職工在同一用人單位連續工作滿12個月以上的情形，也包括職工在不同用人單位連續工作滿12個月以上的情形”的答復，可以理解為，只要員工的工作年限連續滿1年就可以享受年休假。對于張某這類案例．我們在認識上也經歷了三個階段：第一階段，職工在本單位連續工作要滿1年才能享受年休假；第二階段，職工本次就業經歷與上次就業經歷是連續的，中斷時間不超過1個月才能享受年休假；第三階段，職工在不同用人單位連續工作滿1年可以享受年休假�；氐缴鲜霭咐�，張某在不同用人單位已連續工作1年以上，可以享受年休假。

    沈同仙：《條例》第二條表述非常清晰，”職工連續工作1年以上”享受帶薪年休假，法條在“連續工作1年以上“前沒有出現“本單位”或者其他附加條件的字樣。因此，從法條文義理解，勞動者只要”連續工作1年以上”就具備了享受年休假的資格，與職工連續工作發生的時間、地點和工作單位等工作因素都沒有關系，包括在原單位曾經有過”連續工作1年以上“的經歷，也包括是在新舊單位連續工作累計滿1年以上。因此，張某享有帶薪休假的權利。

    �？》f：《條例》第二條中“連續工作1年以上”的理解，實踐中的確存在爭議。然而，復函已經解決了是否需要在同一用人單位連續工作滿12個月的問題。此外還應當看到，《條例》頒布之前．國務院法制辦曾經就該制度廣泛征求社會各界意見，《職工帶薪休假規定（草案）（征求意見稿）》第二條明確為“職工在同一單位連續工作1年以上的．享受帶薪年休假“。正式稿中“同一單位”這個限制條件取消了�？梢姡�立法本意是將適用條件放寬至在一個單位或是幾個不同的單位連續工作滿12個月以上的情形．

    主持人：理解嘉賓的觀點，只要勞動者上一個就業經歷已連續工作滿1年以上，進入新的用人單位當日即滿足享受當年帶薪年休假的條件，比如，上述案件中的張某。然而，張某在2012年6月30日與上一個用人單位結束勞動關系，11月1 0日進入某公司，期間實際已經休息了5個多月，而且張某尚未為某公司提供勞動就可以提出享受帶薪年休假的權利。這似乎不符合常理？

牛俊穎：對于立法本意的探究，我認為．仲裁員在適用法律的過程中．如果對法律的含義存在不同的法律解釋的方法建構裁判規則。法律解釋的方法一般包括文意解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋等。一般情況下的應用順序為文意解釋——歷史解釋——體系解釋——目的解釋。文意解釋是法律解釋的基本方法，應當優先適用。如果文意解釋與立法本意相符，則一般不會采用其他的解釋方法。對此爭議問題，無論是《條例》、《辦法》、還是《復函》，文意表述是清晰的，即沒有規定“連續工作滿一年（12個月）”必須是與現工作單位有關聯的連續工作。因此，要求“勞動者本單位工作年限滿1年以上”的解釋．以及“勞動者上一個月經歷與本就業經歷連續且連續計算滿1年以上”的解釋．均與立法本意有些偏離，屬于對《復函》的文意進行了限縮解釋。按“勞動者上一個就業經歷與本就業經歷連續且連續計算滿一年以上的理解，雖然也存在職工當年在新進的用人單位可以享受帶薪年休假的情形，然而由于在實踐中符合條件的情況少之又少，實質上與要求在同一用人單位連續工作滿12個月以上的情形幾乎無異．那樣的話《條例》正式稿對此處所做的修改則失去實質意義，也不符合《條例》第一條規定的“為了維護職工休息休假權利．調動職工工作積極性”的立法目的。因此，從立法過程和回應社會現實需要的角度出發，不宜輕易地進行限縮解釋。

沈同仙：對法律條款的理解和執行應當綜合法律條文本身的文意表述，同一個規定相關條款的比較，相關規定之間的內在平衡以及法律制定背景過程等各方面因素進行。除嘉賓所

提到的相關依據以外，補充以下意見：

 一是《條例》的規定有法律的支持�！秳趧臃ā吩诘谒氖�五條明確：“國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續工作一年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務院規定。”而《條例》的重要發源就是《勞動法》。

二是《辦法》相關條款應當進行綜合理解。《辦法》第五條明確：“職工新進用人單位且符合本辦法第三條規定的，當年度年休假天數，按照在本單位剩余日歷天數折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假.....”也就是說，存在職工新進用人單位在當年就可以享受帶薪年休假的情形。此外，由于采取了折算的辦法，相當于新進用人單位承擔勞動者在本用人單位工作期間的義務，這也是合理的。

三是企業勞動者與機關事業單位工作人>的待遇應當體現—定的平衡性。在《條例》頒布以后、《辦法>頒布之前，原人事部頒布了《機關事業單位工佑人員帶薪年休假實施辦法），其中第二條明確：“《條例》第二條中所稱‘連續工作’的時間和第三條，第四條中所稱‘累計工作’的時間，機關、事業單位工作人員（以下簡稱工作人員）均按工作年限計算。工作人員工作年限滿1年、滿10年、滿20年后，從下月起享受相應的年休假天數。”也即，對機關事業單位工作人員而言，不僅無須滿足進單位工作滿1年的條件，而且無須滿足連續工作滿1年，而是僅需要滿足工作年限滿一年。在貫徹同一個《條例》的背景下，機關事業單位工作人員和企業職工的年休假權利應當是相對平衡的。

因此，個人認為：只要勞動者有連續工作滿一年的情形，期間是否中斷就業，均不影響勞動者新進用人單位當年就滿足可以享受帶薪年休假的條件。

關于連續工作時間的認定

主持人：在實踐中，我們還看到，有的勞動者在進入新的用人單位之前，未能在前一個用人單位連續工作滿一年，比如，在一個用人單位工作5個月，之后又到另外一個用人單位工作11個月；比如，在前一個用人單位工作5個月，之后到目前用人單位工作的。這兩段就業經歷在什么情況下才屬于連續呢？是在日歷上連續，離開上一個單位后馬上進入后一個單位；還是社會保險費連續繳納；還是在一個月以內再就業的？

沈同仙：判定工作中的“連續“，我認為，應該以職工的工作是否“間斷”為標準，沒有間斷就是連續，反之則不然。而是否間斷時節點的認定，應該以法律事實為準，而不應以勞動者實際工作的客觀事實為依據。法律事實是指法律上認可的事實，按照我國勞動合同法的規定，勞動關系自用工之日起建立．自勞動合同的解除或者終止之曰起消滅。勞動者工作是否連續應該視勞動者上一個勞動關系消滅時間與后一個勞動關系建立時間之間是否存在工作時間的間隙，如果沒有，則應認定連續，反之，則不然。

一般而言，勞動者工作中連續的客觀事實與法律事實是一致的，但在一些特殊情況下，也會出現客觀事實與法律事實不相符的情況。例如，員工不服單位作出的違法解雇決定，向勞動仲裁機構和人民法院提出撤銷解雇決定、繼續履行勞動合同的訴請，經過勞動仲裁和人民法院的裁判，這一過程可能歷時1年以上甚至更長的時間。在此期間，勞動者客觀上沒有上班工作，即勞動者在解雇前與因法律裁判生效恢復履行勞動合同期間，工作是間斷的，但在法律上，仍然應該將該期間視為勞動者連續工作的時間。從理論上講，只要前一勞動關系的消滅與后一勞動關系產生之間不存在工作時間上的斷裂，無論用人單位是否為勞動者繳納社會保險，都構成連續工作。社會保險的連續繳納可以成為職工連續工作的判定依據，但不是唯一的依據，其逆命題不成立。

牛俊穎：仲裁實踐中，對于如何判斷就業經歷的連續，確實存在不同理解。首先是同一用人單位連續工作時間的認定問題。原勞動部辦公廳《關于如何理解“同一用人單位連續工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的復函（勞辦發〔1996〕191號）規定中，“同一用人單位連續工作時間”是指職工與同一用人單位保持勞動關系的時間，該復函中還規定，職工患病或非因工傷，依法享有醫療期，醫療期應計算在“同一用人單位連續工作時間”內。由此可見，連續工作時間指的是保持勞動關系的時間，并不等于實際提供勞動的時間。

其次是幾個單位之間“連續工作”如何理解的問題。舉例來說，某職工從2012年1月1日起—直到2012年6月30日止在甲公司工作．如果其從2012年7月1日起在乙公司一直工作到2012年12月31日，那么，其滿足“連續工作滿12個月”的條件應該沒有疑問。其如果繼續在乙公司工作，那么，從2013年1月1日起．即具備享受201 3年年休假的資格。但是，如果他是在2012年7月3日起在乙公一直工作到2013年1月2日，此時是否也可以理解為“連續工作滿12個月“呢?對此，又有三種觀點。觀點一認為，現實中，職工幾乎不可能從_個用人單位離開后，第二天就到下一個用人單位工作，中間總有一定的間隔時間。因此，判斷是否構成連續工作，以社會保險繳費月份是否中斷為標準較為合理。觀點二認為，要看其在甲公司工作的截止時間和到乙公司工作的起始時間的間隔天數是否合理，對于合理的間隔天數，確定為1個月比較現實。觀點三認為，既然規定了需要“連續“工作，按照文意解釋，就應當是不中斷的狀態。對于是否是日歷上的連續，不應機械地理解，如果間隔的是休息日、法定節假日，則應例外。

我個人贊同觀點三。理由是，不同單位間是否連續工作的“連續”的判斷標準應與“同一用人單位”的“連續”的判斷標準相同，不能對同一用人單位是否連續以勞動關系來判斷，對不同單位間是否連續以社會保險繳費來判斷，采用不同的判斷標準在邏輯上是說不通的。即便以勞動關系在日歷上的連續來認定符合條件的情形少之又少，但是，由于對是否需要勞動者滿足上一個就業經歷與本就業經歷連續且連續計算滿1年以上這一問題上，我持有否定的觀點。前后兩個討論問題綜合在一起，采用了先寬后嚴的解釋．不會導致先寬后寬的解釋導致的適用范圍過寬的情況，也不會導致先嚴后亦嚴的解釋導致適用范圍過窄的情況。

主持人：上述案件中，公司不同意支付應休未休年休假工資補償的另外一個理由是張某提出解除勞動合同系。這一理由是否成立呢？

沈同仙：我個人認為，勞動者提出辭職不影響其應當享受的帶薪年休假權利。因為，勞動者的年休假是法律賦予勞動者的權利，它的存在與否只與勞動者的連續工作時間有關，將年休假補償與勞動合同解除原因掛鉤沒有法律依據，且在實踐中也不具有可操作性。

陳偉忠：勞動者休年休假的權利與勞動關系的解除系兩個法律關系，與勞動者的主動解除與被動解除沒有直接關系，與雙方贊任大小沒有關系，而是與勞動者在用人單位工作的時間長短有關。用人單位對員工的年休假只有兩種選擇，主動安排勞動者休假或不安排支付補償；對勞動者來講也只有兩種選擇，休假或主動放棄休假。因此，用人單位是否需要向勞動者支付應休未休年休假工資補償的關鍵在于用人單位是否主動安排勞動者休年休假，勞動者是否主動放棄休假。勞動者放棄了休假權的，用人單位無需支付工資補償。

關于落實和完善年休假的建議

主持人：發改委負責人曾就《條例》的頒布，稱全面建立職工帶薪休假制度，將使廣大城鄉居民旅游和消費有更多的時間選擇、分布更加均勻，有利于提高廣大群眾的出行質量，有利于商場、飯店、車船公司的日常經營安排，也有利于景區資源保護。然而，我們在現實中看到，《條例》頒布實施5年后的今天，長假期間高速公路車輛擁堵成停車場，旅游景點人滿為患，帶薪年休假制度并沒有使得廣大城鄉居民旅游和消費有更多的時間選擇、分布更加均勻。今年2月2日，國務院辦公廳印發了《國民旅游體閑綱要(2013-2020年)》（國辦發〔2013〕10號），綱要在“發展目標”中明確：“到2020年，職工帶薪年休假制度基本得到落實”。嘉賓對確實落實和完善帶薪年休假制度有什么意見建議呢？

沈同仙：首先，應當明確用人單位是有安排勞動者何時休年假的權利�！稐l例》第五條規定：“單位根據生產、工作的具本情況．并考慮職工本人意愿，統籌安排職工年休假。”根據這一規定，用人單位負有統籌安排職工年休假的義務。作為生產、經營的組織者，用人單位又擁有對勞動者何時休年休假的最終決定權。其次，勞動者在確定年休假的體假時間上不可能隨心所欲，而應該服從用人單位的統籌安排，以保障社會化大生產的有序性。如果有證據表明用人單位安排勞動者休年休假，勞動者自己不休的，可以視為是勞動者對自己年休假權利的處分，用人單位可以不支付補償金。當然，用人單位在安排勞動者休年休假的時間時，應盡可能兼顧勞動者本人意愿和特殊需要。最后，建議通過制定和頒布部門規章或者最高人民法院的司法解釋，就實踐中對帶薪休假制度存在的模糊認識和分歧進行厘清增強帶薪年休假制度的可操作性。

�？》f：建議相關部門及時對帶薪年休假制度的執行效果進行評估、搜集仲裁、司法門和用人單位在遵照執行過程中普遍存在的問題，及時做出回應。加大對用人單位的普法宣傳力度，尤其對于政策中難以把握的關鍵點，要清晰而透徹地進行宣傳講解，避免出現因用人單位非惡意違法而引發的勞動糾紛。

陳偉忠：我是做實務的，也處理過這方面的爭議，我的看法是：為了減少用人單位與員工之間的矛盾，有利于用人單位與員工勞動關系的和諧，建議在立法中，當雙方勞動關系要解除時，允許用人單位以“代通知”形式向員工支付“代休金”。因為，這一方式對用人單位與員工來講在企業內體和拿了錢回家休意義是相同的。建議將勞動者以實際工作年限休假與用人單位以年度安排休假調整為相一致。比如，按現有規定，勞動者累計工作已滿1年不滿10年的，年休假為5天：已滿10年不滿20年的，年休假為10天。那么，某員工在2013年6月30日工作滿10年，當年年休假天數如何計算在操作過程中很矛盾。建議明確，在試用期內的職工，用人單位可以不安排員工休年休假或不享受休年休假。因為在試用期內，員工穩定性差，員工在試用期到期前提出休假，休完假走人，會給企業管理帶來困麻煩。

主持人：《條例》的頒布使得帶薪年休假成為勞動者的法定權利。然而，法的生命在于執行，而不是制定。帶薪年休假制度得以落實的路徑無非有以下兩種：

一是強迫用人單位得以實施。比如，加強行政監督檢查，進一步細化規定，提高可操作性，暢通勞動者權利訴求的渠道以及發揮工會組織依法維權的職責。然而，我們不得不看到，三方勞動關系調整中，行政方不應當界入過多，設置法定權利義務，以公權強制介入勞動關系調整應該有相應的邊界和限制。個別勞動者與用人單位談判地位、能力的不對等，勞動者往往只能請求離職后應休未休年休假的工資補償，而不能獲得真正的休假。此外，現實中，工會組織由于代表性、獨立性等多種原因，能否發揮重要作用也是值得商榷的。

二是將落實帶薪年休假變為用人單位主動的行為。帶薪年休假制度的實施，從一方面看，的確增加了用人單位的法定義務，但用人單位也應當看到，年休假的另外一面的作用。比如，用人單位主動安排勞動者年休假，不僅可以檢驗勞動者“離職”所帶來的影響，而且可以在勞動者休假期間對勞動者進行適當的內部審查，提前發現問題。因此，用人單位應當認識到年休假制度的價值在于屬于企業的內部控制手段，而不是法律強加的義務。也正是如此，在西方發達國家，企業會主動安排勞動者休假，主動要求不休假的勞動者會被質疑。也因此，從年休假這一個小小的問題，就可以看出我國勞動關系調整的困境以及企業人力資源管理的落后。所以，只有當更多的當事人意識到自治替代公權強制介入，更多的內生動力替代外生推動，行政才能有所為、有所不為，用人單位人力資源管理的水平才能真正提升，用人單位和勞動者之間的勞動關系才能進一步和諧穩定。

特約主持人：上海市勞動人事爭議仲裁院周國良

本期嘉賓：江蘇省蘇州高新區、虎丘區人力資源和社會保障局  陳偉忠

    蘇州大學王健法學院  沈同仙

    天津市勞動人事爭議仲裁院  牛俊穎