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 【提要】用人單位聘用的超過法定退休年齡的勞動者，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。

一、問題的提出

東營市中級人民法院在審理李克英訴被告墾利縣勞動和社會保障局勞動保障行政確認一案中認定如下事實：李克英之夫許長峰系利津縣明集鄉玉皇廟村農民，1942年9月15日出生。許長峰自2008年6月2日至2008年9月29日在東營市龍翔石業有限責任公司從事門衛工作。2008年9月29日19時左右，許長峰由北向南推人力三輪車過公路時，與一機動車相撞，發生交通事故，許長峰死亡。原告李克英于2008年12月30日向被告墾利縣勞動和社會保障局申報許長峰工傷認定申請，被告墾利縣勞動和社會保障局于2009年1月5日以受害者許長峰于1942年9月出生，至受傷之日時年齡已經超過60周歲為由，根據《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）以及《山東省工傷認定工作規程》之規定作出[2008]NO. 6 - 002號《工傷認定申請不予受理通知書》，對申請人的申請決定不予受理。李克英不服，向法院提起行政訴訟。

東營市中級人民法院對案件處理存在不同意見。多數人意見，超過法定退休年齡的人員應不屬于《條例》的調整范圍，對其發生的損害賠償爭議，可通過民事訴訟等方式解決。理由是：對于超過法定退休年齡的人員又受聘到新工作單位工作，在工作時間內受傷是否適用《條例》的爭議焦點在于，該類人員與現工作單位之間是否構成《勞動法》所規定的勞動關系。如構成勞動關系，則應適用《條例》，反之，則不應適用。勞動和社會保障部1999年3月9日發布了《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》(勞社部發[1999] 8號)，通知指出:國家法定的企業職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。而《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”本案當事人許長峰發生事故時年齡已達到66周歲，不管其身份是農民抑或離退休人員，均屬于達到法定退休年齡的人員，其與現工作單位之間已不屬于《勞動合同法》調整的范圍。同樣也不應適用《條例》進行調整。

少數人意見，超過法定退休年齡的人員與現用人單位間可以形成勞動關系，因工受傷應適用《條例》。理由是：我國《勞動法》只有禁止使用童工的規定，對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員，法律未作禁止性規定。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上巳成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”由此可見，是否形成勞動關系應看勞動者是否事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動。隨著我國人口的老齡化趨勢，離退休人員及超過法定退休年齡的農民二次就業的情形會越來越普遍，認定他們與現用人單位間存在勞動關系有利于對這一人群的勞動保護。

東營中級人民法院向山東省高級人民法院請示。請示的問題是：超過法定退休年齡的務工農民，工作時間內受傷是否適用《條例》的規定進行工傷認定。

山東省高級人民法院審判委員會研究后認為，法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農民工，而且作為農民也無所謂何時退休。超過60周歲繼續在城市務工的農民比較多，有些與用工單位形成勞動關系，依法應當保護這些務工人員的合法權益，給予其平等對待。從《工傷保險條例》的規定來看，也沒有將這些人排除出去，既然用人單位已經實際用工，職工在工作時間受傷的，參照《最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復》精神，應可以適用《工傷保險條例》的規定進行工傷認定。鑒于本案法律適用問題影響面較大，各地做法不一致，對于今后的案件審理具有指導意義，為保證法律適用的統一，專門就此問題向最高人民法院請示。

二、法理分析

《條例》對超過法定退休年齡的勞動者在工作中受到傷亡的，是否認定工傷的問題未作規定，但各地規定有所不同。大致有三種情況：一是明確規定不予受理。如北京市人民政府發布的《北京市實施〈工傷保險條例〉辦法》第二十一條規定：“工傷認定申請有下列情形之一的，不予受理：……；（二） 受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的；……。”二是明確規定可以享受勞動保險。如《上海市勞動和社會保障局、上海市醫療保險局關于實施〈上海市工傷保險實施辦法〉若干問題的通知》第（二十八）條規定：“本市用人單位聘用的退休人員發生事故傷害的，其工傷認定、勞動能力鑒定按照《實施辦法》的規定執行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規定由聘用單位支付。”三是沒有規定。如《山東省貫徹〈工傷保險條例〉試行辦法》對此問題就沒有規定。正因對此問題沒有明確規定，各地規定不統一，故有必要作出明確的解釋。

在司法實踐中，對此問題一直存在爭論。有人認為，超過法定退休年齡的勞動者，在工作時間內、因工作原因受傷亡的，屬于勞務關系，因通過民事訴訟途徑解決其工傷賠償問題。理由如下：勞動法律關系是指勞動法律規范在調整勞動關系過程中形成的法律上的勞動權利和勞動義務內容的關系。 根據《勞動合同法實施條例》第二十一條 “勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止” 的規定，法定退休年齡是法律所規定的喪失勞動資格的年齡，用人單位雇傭的勞動者達到法定退休年齡時，就必須要退出勞動崗位的強制性義務。其在達到法定退休年齡后為用人單位所進行的勞動活動，不再屬于《勞動法》調整的范圍，而是屬于民事法律規范調整的范圍。勞動者達到法退休定年齡，倘若還在工作崗位上繼續為用人單位工作的，此時的兩者之間的關系已由原來的勞動法律關系轉變成勞務關系。因此說，超過法定退休年齡的勞動者在工作時間內、因工作原因而傷亡的，應當通過民事侵權賠償訴訟途徑來解決有關賠償問題，而不應進入工傷認定程序來解決其工傷待遇問題。

也有不少人認為，超過法定退休年齡的勞動者，在工作時間內、因工作原因受到傷亡的，應當適用《條例》的規定進行工傷認定。

理由如下：

第一，達到法定退休年齡勞動合同并不是自動終止。所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅。根據《勞動合同法》第四十四條的規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。也就是說，勞動者領取基本養老金之日，勞動合同的法律效力依法被消滅，未領取基本養老金金的，勞動合同的法律效力依然存在。而《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。” 《國務院關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》（國發[1997]26號　1997年7月16日）第五條中規定：“本決定實施后參加工作的職工，個人繳費年限累計滿15年的，退休后按月發給基本養老金。”“本決定實施前已經離退休的人員，仍按國家原來的規定發給養老金，同時執行養老金調整辦法。” 按照勞動和社會保障部的相關解釋(勞社廳函[2001] 125號)，“國家法的企業職工退休年齡”，是指國家法律規定的正常退休年齡，即男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。按照現行有關基本養老的規定和實際做法，勞動者達到退休年齡是依法享受基本養老保險的前提，享受基本養老保險基本上可以涵蓋達到法定退休年齡的情形。同時，退休制度主要發生在國有企業中，面比較窄，而且現在退休情況比較復雜，有正常退休、提前退休、內退等，因此本條并沒有以退休為勞動合同終止的情形之一。如果勞動者達到了退休年齡但并沒有依法享受基本養老保險待遇的，除國家另有規定的外，其勞動合同并不終止。 《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”該條的規定實際上將勞動合同終止的范圍擴大，即只要達到退休年齡就成為終止勞動合同的前提條件。嚴格上講，該條的規定與其上位法勞動合同法的規定存在一定程度的沖突。但是，上述兩條只是規定終止勞動合同的前提條件，并未規定，只要達到退休年齡，勞動合同就自然終止。因此，企業與勞動者終止合同必須與勞動者明確勞動關系的終止，倘若勞動者在沒有辦理有關退休手續，繼續上班時，就不能認為其與企業已經終止了勞動關系，仍應視為企業與勞動者的勞動合同關系存在。

第二，達到法定退休年齡繼續為用人單位工作的勞動者，屬于勞動法調整的對象。法律沒有禁止的行為，行政相對人的實施了此類行為都不屬于違法行為，這是行政法中的一項基本原則。《勞動法》中僅規定禁止雇傭16歲以下兒童，而未規定禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者。既然法律未禁止企業、事業單位及個體工商戶招聘已超過法定退休年齡的勞動者，因此，用人單位聘用已到法定退休年齡的勞動者的行為就不屬于違法行為，用人單位與超過法定退休年齡的勞動者所簽訂的勞動合同不屬于無效合同的范圍。勞動部1995年8月4日發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上巳成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。” 第三條規定：“國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業化管理的事業組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者，適用勞動法。”勞動部1996年10月11日發布的《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第13條規定：“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。” 根據上述規定，未將超過法定退休年齡的勞動者排除在勞動法調整的范圍之外，亦應屬于勞動法所調整的對象。

第三，超過法定退休的勞動者與用人單位之間的關系仍是勞動關系。勞動關系，是指勞動者與勞動力使用者為完成生產過程而結成的社會關系。 而勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體就勞務進行協商并達成合議的、有償的經濟關系。勞動關系與勞務關系的區別是： （1）勞動關系的主體一方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞務關系的主體可以是不確定的，即可以是法人與法人之間、法人與自然人之間、也可以是自然人之間，其表現形式較多。（2）在勞動關系中雙方的法律地位不平等，用人單位處于管理者的地位，勞動者處于被管理者的地位，他們之間的關系是管理與被管理的關系。在勞務關系中，雙方之間的法律地位是平等的，他們之間僅有經濟關系，而不存在管理與被管理的關系。（3）在勞動關系中，用人單位除按約定支付勞動者工資外，還應當為勞動者交納各種社會保險。勞務關系中勞動僅可得到勞動保酬，即勞動者提供勞務，用人單位支付約定的勞務報酬，勞動者無權要求用人單位為其交納社會保險費用。（4）因勞動關系發生的糾紛適用《勞動法》；而勞務關系糾紛則適用《合同法》。 用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，勞動主體一方是用人單位，另一方是勞動者；雙方之間是管理與被管理的關系；因這種關系屬于勞動法的調整范圍，所以，他們之間發生糾紛，適用勞動法。因此，此種關系符合勞動關系第（1）、（2）、（4）特征。，因勞動者已超過法定退休年齡，用人單位僅按月發放工資，不少地方的勞動主管部門一般不再要求用人單位為其交納社會保險費用。對未交滿15年養老保險金的勞動者，因不能依法享受基本養老保險待遇的，仍允許用人單位給其繳納養老保險金。雖然這一點與勞動關系第（3）特征有些差距，但具有勞動關系的基本特征，基本上不具有勞務關系的特征，故應認定為勞動關系，而不應認定為勞務關系。

第四，超過法定退休年齡的勞動者，在工作時間內、因工作原因受到傷亡的，屬于《 條例》調整的范圍。《條例》第二條第二款規定：“中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利”。第六十一條第一款規定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”。從上述兩條的規定來看，均沒有將超過法定退休年齡的勞動者排除在《條例》調整的范圍之外。因此，用人單位與超過法定退休年齡的勞動者所簽訂的勞動合同不屬于無效合同的范圍，在此期間發生的工傷事故，仍應屬于《條例》調整的范圍，故不應對此類工傷申請排除在工傷認定受理的范圍之外。

此外，中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發的《中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》（中辦發[2005]9號文件）中規定：“離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理；因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。”最高人民法院行政審判庭參照該文件，于2007年7月5日作出的（2007）行他字第6號《關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復》中指出：“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”

最高人民法院行政審判庭經研究后贊同后一種意見， 于2010年3月17日作出（2010）行他字第10號《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》中指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務進城務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”

三、適用（2007）行他字第6號和（2010）行他字第10號答復應注意的問題

人民法院在審理涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認定及工傷待遇案件時，應當注意以下兩個問題：

1、需要注意這兩個答復的適用范圍。這兩個答復僅僅是對請示的問題所作出的答復，并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認定及待遇的所有問題的答復。因此，有些情況未包括在內。除工作單位已經為繳納了工傷保險費的離退休人員和進城務工農民外，其他離退休人員亦可以適用，但享受公務員待遇的除外。

2、注意對已享受養老保險待遇的處理問題。工傷保險屬于社會保障的范疇，它是依靠廣大勞動者繳納的社會保障金來支付工傷待遇和養老待遇的，它不是平等主體之間的對價關系，而僅僅是解決受到工傷人員、離退休人員的基本生活保障問題。因此，無論是享受工傷保險待遇，還是養老保險待遇，原則上只能享受其中一份，而不能享受雙份。因此，已享受養老保險待遇的勞動者因工受傷的，只能在工傷保險待遇與養老保險待遇中，選擇享受其中較高的一份待遇，不再享受另一份待遇。