作者｜肖峰，最高人民法院民一庭
作者｜王婷，中共湖北省委政法委員會
隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和勞動力市場的繁榮，各行業(yè)用工形式越來越靈活，提供勞動的主體也日益豐富。其中，有一些對專門技術(shù)需求大、對從業(yè)經(jīng)驗(yàn)要求高的行業(yè)經(jīng)營者樂于留用或者選擇聘用已達(dá)法定退休年齡的人提供勞動。而一些已達(dá)法定退休年齡的個(gè)人也樂于融于用工大潮，服務(wù)社會，發(fā)揮余熱。隨之而來的問題是，勞動者在達(dá)到法定退休年齡后繼續(xù)就業(yè)時(shí)是否還能以勞動者身份與用人單位建立勞動關(guān)系，受到勞動法的傾斜保護(hù)？如果此時(shí)其已不是勞動法意義上的勞動者，那么其與用人單位的社會保險(xiǎn)爭議該如何處理？已達(dá)法定退休年齡人員因工作原因受到傷害是否構(gòu)成工傷等一系列問題，現(xiàn)行勞動法律法規(guī)以及司法解釋并未作出明確、系統(tǒng)規(guī)定，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中也尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識和裁判標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，筆者試作簡要分析如下，權(quán)作拋磚引玉。
一、現(xiàn)行法律法規(guī)對法定退休年齡的規(guī)定
從我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定的情況來看，關(guān)于法定退休年齡的具體大小經(jīng)歷了一個(gè)動態(tài)調(diào)整的過程。最早規(guī)定法定退休年齡的是1978年5月24日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議原則批準(zhǔn)，現(xiàn)仍然有效的《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號），其中關(guān)于法定的退休年齡的表述是：(1)男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的。(2)從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，男年滿55周歲、女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年的。本項(xiàng)規(guī)定也適用于工作條件與工人相同的基層于部。(3)男年滿50周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)，完全喪失勞動能力的。(4)因工致殘，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確定，完全喪失勞動能力的。
在隨后《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和企業(yè)離退休人員養(yǎng)老金發(fā)放工作有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)[1999]10號)以及原勞動和社會保障部1999年3月9日發(fā)布的《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前巡休有關(guān)問題的通知》(勞社部發(fā)[1999]8號）中指出：“國家法定的企業(yè)職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。從事井下、高溫、高空、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作的，退休年齡男年滿55周歲，女年滿45周歲，因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年滿50周歲，女年滿45周歲。”
由于我國早期社會保險(xiǎn)制度不完善，在部分地區(qū)、個(gè)別行業(yè)出現(xiàn)了勞動者達(dá)到法定退休年齡，退出工作崗位后，因社會保險(xiǎn)繳費(fèi)不足，未能享受社會保險(xiǎn)的情形。為此，有必要將已達(dá)法定退休年齡與社保繳費(fèi)年限結(jié)合起來規(guī)定已達(dá)法定退休年齡的勞動者有權(quán)領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，原勞動和社會保障部發(fā)布了《勞動保障部關(guān)于完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)政策有關(guān)問題的通知》(勞社部發(fā)[2001]20號），其中規(guī)定：城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶等自謀職業(yè)者、農(nóng)民合同制工人以及采取各種靈活方式就業(yè)人員在男年滿60周歲，女年滿55周歲時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)年限滿15周年的，可按規(guī)定領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。農(nóng)民合同制職工在男年滿60周歲，女年滿55周歲時(shí)，累計(jì)繳貲年限滿15年以上的，可按規(guī)定領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；累計(jì)繳費(fèi)年限不滿15年的，其個(gè)人賬戶全部儲存額一次性支付給本人。
考慮到堅(jiān)決按照國家法定的退休年齡辦理職工退休、退職，是維護(hù)職工合法權(quán)益和勞動權(quán)利的根本保證，原勞動和社會保障部在2001年以《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復(fù)函》(勞社廳函[2001]125號）方式，再度強(qiáng)調(diào)：“國家法定的企業(yè)職工退休年齡，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。”
除了上述一般意義上的法定退休年齡之外，我國還規(guī)定了提前退休制度，以保護(hù)在特殊行業(yè)常年從事繁重工作的勞動者的合法權(quán)益。自1978年開始，原國家勞動總局根據(jù)國發(fā)[1978]104號文件要求，負(fù)責(zé)全國提前退休工種的審批工作。1985年，原勞動人事部發(fā)出《關(guān)于改由各主管部門審批提前退體工種的通知》（勞人護(hù)[1985]6號），將提前退休工種改由國務(wù)院各有關(guān)主管部門審批，送勞動人事部備案。1993年，原勞動部下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)提前退休工種審批工作的通知》（勞部發(fā)[1993]120號)，規(guī)定自1993年7月3日起，國務(wù)院各有關(guān)主管部門停止審批新的提前退休工種。提前退休工種由國務(wù)院主管部門審核后，報(bào)勞動部審批。勞動部將根據(jù)實(shí)際情況對各有關(guān)部門已審批的提前退休工種進(jìn)行清理和調(diào)整。1999年，原勞動和社會保障部發(fā)出《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[1999]8號)，規(guī)定從事高空和特別繁重體力勞動的必須在該工種崗位上工作累計(jì)滿10年，從事井下和高溫工作的必須在該工種崗位上工作累計(jì)滿9年，從事其他有害身體健康工作的必須在該工種崗位上工作累計(jì)滿8年。該通知還規(guī)定，原勞動部和有關(guān)行業(yè)主管部門批準(zhǔn)的特殊工種，隨著科技進(jìn)步和勞動條件的改善，需要進(jìn)行清理和調(diào)整。
對于提前退休年齡的具體規(guī)定則為，工作年限滿20年且距法定退休年齡小于5年（含5年），或工作年限滿30年的事業(yè)編制人員，本人自愿申請，經(jīng)批準(zhǔn)可以提前退休。提前退休仍按原事業(yè)單位標(biāo)準(zhǔn)核定養(yǎng)老金。男年滿50周歲、女年滿45周歲或工齡25年以上的人員，如本人自愿，經(jīng)組織批準(zhǔn)，可以提前離崗。在法定退休年齡內(nèi)，領(lǐng)取離崗時(shí)的基本工資，檔案工資享受在職人員的增資待遇，到法定退休年齡，一并計(jì)算工齡，計(jì)發(fā)退休費(fèi)，在原單位辦理退休手續(xù)。醫(yī)療保險(xiǎn)享受原單位待遇，住房公積金以離崗時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工資為基數(shù)進(jìn)行交納。
凡工作年限滿30年；或男年滿53周歲、女年滿48周歲（女性工人45周歲）且工作年限滿20年的，經(jīng)本人申請，按人事管理權(quán)限報(bào)市有關(guān)部門批準(zhǔn)后，允許提前退休。
二、已達(dá)法定退休年齡者就業(yè)爭議的不同司法實(shí)務(wù)處理模式
雖然以上各種政策性、規(guī)范性文件均明確界定了法定退休年齡的具體標(biāo)準(zhǔn)，但在勞動法、勞動合同法及其實(shí)施條例等幾部專門調(diào)整勞動關(guān)系的法律行政法規(guī)中，并無法定退休年齡具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，亦未明確已達(dá)法定退休年齡者的就業(yè)爭議應(yīng)如何處理。這顯然與當(dāng)前日益增多的已達(dá)法定退休年齡者的就業(yè)爭議不相適應(yīng)。為了妥善解決本地區(qū)出現(xiàn)的這類糾紛，各地人民法院紛紛出臺一些司法政策性的指導(dǎo)意見和會議紀(jì)要，以統(tǒng)一勞動人事爭議仲裁和勞動爭議案件審判的裁判標(biāo)準(zhǔn)。從已頒布的相關(guān)司法指導(dǎo)性文件來看，各地對已達(dá)法定退體年齡者是否仍為勞動者，能否繼續(xù)或新建勞動關(guān)系存在明顯分歧。下面以勞動合同法、《中華人民共和囤勞動合同法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）的頒布為時(shí)間界點(diǎn)，梳理如下：
（一）在勞動合同法、《實(shí)施案例》頒布前，對已達(dá)法定退休年齡者的就業(yè)關(guān)系的定性主要有勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系和特殊勞動關(guān)系等幾種
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從維護(hù)已退休人員的合法權(quán)益出發(fā)，傾向于認(rèn)定該關(guān)系為勞動關(guān)系，但在勞動關(guān)系解除或終止時(shí)，一般不用給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，除非其與用人單位有特別規(guī)定。相關(guān)規(guī)定如《廣東省高級人民法院關(guān)于已退休人員與用人單位之問的用工關(guān)系是否應(yīng)按勞動關(guān)系處理及相關(guān)問題的批復(fù)》（2007年12月10日粵高法民一復(fù)字[2007]14號）第一條：“《勞動法》及相關(guān)行政法規(guī)明確禁止用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人，但未禁止用人單位在不損害勞動者健康的前提下招用已達(dá)法定退休年齡或已辦理退休手續(xù)的人員。因此，為充分維護(hù)退休再聘人員的合法權(quán)益，在法律、行政法規(guī)未有明確規(guī)定之前，宜將該類用工關(guān)系按勞動關(guān)系處理。但對于勞動關(guān)系解除或終止時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題，可參照勞動部辦公廳《對（關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的請示）的復(fù)函》的規(guī)定處理，即對于已享受待遇的退休人員，除非其與用人單位已就勞動關(guān)系解除或終止時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題作出特別規(guī)定，否則雙方在勞動關(guān)系解除或終止時(shí)不適用《勞動法》第二十八條有關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。”
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，已達(dá)到法定退休年齡的人員與用人單位之間的關(guān)系傾向于不認(rèn)定為勞動關(guān)系，而是雇傭關(guān)系。例如《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀(jì)要》(深中法2006[88]號）第三條：“用人單位招用已達(dá)法定退休年齡的人員或者已辦理退休手續(xù)人員的，雙方之間所形成的是雇傭關(guān)系。”
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，已達(dá)到退休年齡勞動者與用人單位之間形成的是特殊勞動關(guān)系。《上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》滬勞保關(guān)發(fā)[2003]24號規(guī)定退休人員與用人單位之間構(gòu)成特殊勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)參照適用三方面的勞動標(biāo)準(zhǔn)：(1)工作時(shí)間。即必須執(zhí)行法定的勞動者日、周工時(shí)制度、體息日制度及延長工作時(shí)間制度。(2)勞動保護(hù)。即必須執(zhí)行法定的勞動安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)生工傷、職業(yè)病勞動者應(yīng)當(dāng)享受的待遇。(3)最低工資。即必須執(zhí)行本市企業(yè)職工最低工資規(guī)定。在保證參照執(zhí)行上述三項(xiàng)勞動標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，可以通過協(xié)商，確定勞動者享受其他勞動保障待遇。
上述三種觀點(diǎn)中，第一種觀點(diǎn)認(rèn)定為勞動關(guān)系，雖有利于保護(hù)勞動者合法權(quán)益，但同時(shí)又規(guī)定不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這顯然與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是專門針對勞動者的補(bǔ)償性質(zhì)不符。第二種觀點(diǎn)認(rèn)定為雇傭關(guān)系。但何謂雇傭，現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定，至于其與勞務(wù)關(guān)系是否存在區(qū)分，理論界觀點(diǎn)尚未統(tǒng)一，司法實(shí)踐更是無法統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第三種觀點(diǎn)，則是在一定程度上對上述觀點(diǎn)的折中，既承認(rèn)巳達(dá)法定退休年齡者與用人單位之問是勞動關(guān)系，以強(qiáng)調(diào)必須在工作時(shí)間、勞動保護(hù)、最低工資等三個(gè)直接關(guān)系勞動者根本利益的方面堅(jiān)持法定勞動基準(zhǔn)，又將其他事項(xiàng)交由當(dāng)事人自由約定，部分體現(xiàn)出所謂雇傭關(guān)系的平等性。
（二）在勞動合同法與《實(shí)施條例》頒布后，對已達(dá)法定退休年齡者的就業(yè)關(guān)系的定性主要有雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系等幾種
勞動合同法與《實(shí)施條例》頒布后，雖然兩者均對已達(dá)到法定退休年齡的人員與用人單位之間關(guān)系的性質(zhì)有了規(guī)定，但鑒于勞動合同法第四十四條第一款第（二）項(xiàng)（勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的）和《實(shí)施條例》第二十一條（勞動者達(dá)到法定退休年齡的）規(guī)定了不同的勞動合同終止條件，導(dǎo)致地方法院出臺的司法指導(dǎo)意見對這類關(guān)系認(rèn)定仍有不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，已達(dá)到法定退休年齡的人員與用人單位之間形成的關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。相關(guān)的地方法院司法指導(dǎo)意見有：(1)《廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件的參考意見》（2009年10月）第十四條：“勞動者達(dá)到退休年齡勞動合同終止的，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：對于超過退休年齡的勞動者繼續(xù)提供服務(wù)的，或者用人單位雇用超過退休年齡勞動者的，雙方之間的用工關(guān)系按照雇傭關(guān)系對待。”(2)《浙江省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（2009年4月16日）第三條：“達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單位形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。未達(dá)到法定退休年齡而內(nèi)退的勞動者，與其他用人單位形成的用工關(guān)系，一般應(yīng)按勞動關(guān)系處理。但原用人單位繼續(xù)為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者又要求現(xiàn)用人單位為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，不予支持。”
第二種觀點(diǎn)則將已達(dá)到法定退休年齡的人員細(xì)分為兩類：一類是已達(dá)到法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，其與用人單位之間按勞動關(guān)系處理；二類已達(dá)到法定退休年齡且已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，其與用人單位之間形成的關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。相關(guān)的地方法院司法指導(dǎo)意見有：(1)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（2009年4月15日）第六十八條：“用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，雙方之間形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，雙方之間形成的用工關(guān)系應(yīng)按雇傭關(guān)系處理。”第九十八條：“勞動者達(dá)到法定退體年齡，勞動合同終止，用人單位無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”(2)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用（勞動爭議調(diào)解仲裁法）、（勞動合同法）若干問題的指導(dǎo)意見》（2008年6月23日粵高法發(fā)[2008]13號）第十七條：“用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。用人單位招用已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系應(yīng)按雇傭關(guān)系處理。”這種模式認(rèn)為，達(dá)到法定退休年齡并不是勞動合同終止的條件，也并不表明勞動者已經(jīng)喪失了勞動能力，應(yīng)當(dāng)按照勞動法所規(guī)定和體現(xiàn)的勞動關(guān)系實(shí)質(zhì)要件來認(rèn)定，承認(rèn)未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員仍然可以與用人單位之間存在勞動關(guān)系。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，已達(dá)到退休年齡的勞動者或勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇都是用人單位終止勞動合同的法定事由，滿足其一即可。例如《上海市高級人民法院關(guān)于適用（勞動合同法）若干問題的意見》（2009年3月3日滬高法[2009]73號）第十六條：“如何讓看待‘退休年齡，和‘依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇’作為終止勞動合同的依據(jù)的關(guān)系。《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動合同終止，而《實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到退休年齡的勞動合同終止。用人單位依據(jù)前述規(guī)定，均可以終止勞動合同。”
針對司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的觀點(diǎn)分歧，2010年9月《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號以下簡稱《勞動爭議司法解釋三》）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”可見，最高人民法院將是否依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金作為區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的時(shí)間點(diǎn)。依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金之前，勞動者與用人單位之間仍是勞動關(guān)系，依法開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金之后，勞動者與用人單位之間關(guān)系性質(zhì)將轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)閯趧诱咭呀?jīng)開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金后，即意味著勞動者已得到社會保障，無需將該關(guān)系再認(rèn)定為勞動關(guān)系進(jìn)行傾斜保護(hù)。對此，相關(guān)部門也早有類似規(guī)定。根據(jù)《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條規(guī)定：“已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞動待遇等權(quán)利和義務(wù)。”《勞動部辦公廳對（關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的請示）的復(fù)函》第二項(xiàng)規(guī)定，對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員，根據(jù)《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）第十三條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞動保護(hù)待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)勞動法第二十八條執(zhí)行。
由上述幾種觀點(diǎn)可知，第一種觀點(diǎn)堅(jiān)持雇傭關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，但不可避免仍會出現(xiàn)司法實(shí)踐中很難界定雇傭關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的問題，第二種觀點(diǎn)注意到了現(xiàn)實(shí)中達(dá)到法定退休年齡不能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情形并不罕見，而僅已達(dá)到法定退休年齡為由，不認(rèn)定勞動關(guān)系則可能使勞動者既不能得到勞動法的傾斜保護(hù)，又不能得到社會保險(xiǎn)的保障，導(dǎo)致兩頭落空。故將勞動關(guān)系的認(rèn)定一直延續(xù)到享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金時(shí)為止。但其缺點(diǎn)在于，仍將已達(dá)法定退休年齡且已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員就業(yè)界定為雇傭關(guān)系。第三種觀點(diǎn)將“退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”作為用人單位有權(quán)行使終止合同的兩種法定情形，試圖圓滿勞動合同法與《實(shí)施條例》之間表述的分歧，但該觀點(diǎn)無法解決已到法定退休年齡卻無法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇就業(yè)者的特殊困境。
三、法律關(guān)系定性分析與司法觀點(diǎn)評判
盡管上述所有已達(dá)法定退休年齡者與用人單位之間關(guān)系認(rèn)定模式都尚未能在立法上找到明確、直接的規(guī)定以得到支持。但是對于達(dá)到法定退休年齡之后繼續(xù)工作的人員與用人單位之間的關(guān)系如何定性、如何適用法律，確實(shí)對雙方的利益切割影響甚巨。如果將其認(rèn)定為勞動關(guān)系，則要受到勞動法律規(guī)定的調(diào)整，適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)、工作時(shí)間、社會保險(xiǎn)、工傷標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等制度，如按照勞務(wù)關(guān)系處理，則基本上是依據(jù)當(dāng)事人之間約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行處理，適用的為調(diào)整民事合同的一般法律規(guī)定以及人身侵權(quán)損害賠償?shù)取?/p>
（一）定性分歧之源
上述不同的司法實(shí)務(wù)做法和認(rèn)識實(shí)質(zhì)上反映了對勞動合同終止、勞動者主體資格要件的不同認(rèn)識，而導(dǎo)致這一分歧起源在于勞動合同法、《實(shí)施條例》的不同規(guī)定。
前文已述，在勞動合同法、《實(shí)施條例》制定和實(shí)施之前，原勞動部在勞動法實(shí)施不久以及推行勞動合同制度之初曾經(jīng)對離退休人員再次工作的定性作出規(guī)定。原勞動部1996年《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條規(guī)定，已享有養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)，離退休人員被用人單位聘用或者被返聘回原單位不再簽訂勞動合同。1997年原勞動部辦公廳《對實(shí)行勞動合同制度的若干問題的請示》的復(fù)函第二項(xiàng)規(guī)定，對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療，勞動保護(hù)待遇等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其協(xié)議解除應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，不能依照勞動法第二十八條執(zhí)行，即不能享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金待遇。從上述規(guī)定所沿襲的精神來看，原勞動部僅僅以是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員為基準(zhǔn)作出的規(guī)定，并未將范圍拓寬至達(dá)到法定退休年齡的群體。直至勞動合同法和《實(shí)施條例》頒布之后，法律規(guī)定的不統(tǒng)一引發(fā)了爭議的廣泛討論。即勞動合同法第四十四條規(guī)定，勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同終止；《實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。
（二）對上述法律法規(guī)規(guī)定的理解與適用
如何理解勞動合同法第四十四條和《實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，對巳達(dá)到法定退休年齡者與用人單位之間法律關(guān)系的定性產(chǎn)生至關(guān)重要的影響。采用已達(dá)法定退休年齡只能建立雇傭關(guān)系模式的司法實(shí)務(wù)部門實(shí)質(zhì)上將《實(shí)施條例》規(guī)定的“達(dá)到法定退休年齡”作為勞動關(guān)系存否以及勞動者主體資格是否適格的唯一標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，《實(shí)施條例》第二十一條關(guān)于勞動合同終止條件的規(guī)定已經(jīng)突破了勞動法和勞動合同法的規(guī)定，理由如下：
1.突破了勞動法關(guān)于勞動法律關(guān)系主體資格的規(guī)定
人們通常觀念中的勞動者是指以從事某種社會勞動獲取收人為主要生活來源的自然人。然而，這種以民事主體資格為基礎(chǔ)的劃分標(biāo)準(zhǔn)顯然是不能體現(xiàn)勞動法這一部門法的特征的，我國勞動法意義上的主體存在比如年齡限制等的形式要件和比如存在勞動給付行為，形成人身依附關(guān)系等的實(shí)質(zhì)要件。[①]因此，我國的勞動法律關(guān)系主體，是指依照勞動法的規(guī)定享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的勞動法律關(guān)系參加者。狹義的勞動法律關(guān)系主體儀指勞動者與用人單位。而作為勞動者，則是指依據(jù)勞動法律和勞動合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事體力或腦力勞動并獲取勞動報(bào)酬的自然人。自然人要成為勞動者，必須同時(shí)具有法律規(guī)定的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。[②]雖然勞動法學(xué)界主流觀點(diǎn)是比照民事主體資格來判斷勞動法律資格的，但是勞動法律主體資格存在勞動權(quán)利能力和勞動行為能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)終止的特點(diǎn)，并且按照勞動法第十五條的規(guī)定，自然人的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力從年滿16周歲開始。至于勞動權(quán)利能力和勞動行為能力終止的時(shí)間，除了因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動鑒定委員會確定完全喪失勞動能力的情形之外，理論界對是否將超過法定退休年齡作為不具備勞動法律主體資格的因素存在不同認(rèn)識。但是筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行法律明文規(guī)定來看，法律并沒有規(guī)定工作年齡的上限，沒有規(guī)定達(dá)到法定退休年齡必須退出勞動崗位的強(qiáng)制義務(wù)，達(dá)到法定退休年齡的勞動者可以不再繼續(xù)工作的權(quán)利，是勞動合同可以終止的一種情形，并不阻卻勞動者繼續(xù)工作或者在新的用人單位工作的權(quán)利。
因此，將已達(dá)到法定退休年齡的群體排除在勞動法律關(guān)系主體之外的違反了勞動法的規(guī)定。
2.突破了勞動合同法關(guān)于勞動合同終止情形的規(guī)定
勞動合同法將已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇作為勞動合同終止的法定條件，此后雙方之間的關(guān)系不再受勞動合同和勞動法律關(guān)系的調(diào)整。而現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)享有基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的主體范圍和已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡主體范圍存在明顯不一致情形，很多已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡的人員由于用人單位欠繳、拒繳養(yǎng)老保險(xiǎn)贊而沒有享受到基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，現(xiàn)行養(yǎng)老保險(xiǎn)制度對于能否享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的規(guī)定不僅僅是達(dá)到法定退休年齡，還必須累計(jì)繳費(fèi)滿15年等等。將已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和已達(dá)到法定退休年齡并行作為勞動合同終止的法定條件尚且值得商榷，司法實(shí)踐中將已達(dá)到法定退休年齡者繼續(xù)工作的不納入勞動爭議的范疇更沒有法律依據(jù)，不利于勞動者合法權(quán)益的保障。
3.有悖于當(dāng)前彈性退休制度的探索與改革趨勢
隨著世界許多國家老齡化趨勢，很多國家開始廢除強(qiáng)制退休制度，比如英國、澳大利亞、加拿大等，而全國婦聯(lián)、人社部等國家有關(guān)部委正在研究彈性退休制，[③]打破我國現(xiàn)有法定退休年齡的“一刀切”，也就是說探索和改革的方向是在一定年齡段內(nèi)，人們自主選擇退休年齡，變法定退休年齡為彈性退休年齡，適當(dāng)延長退休年齡，以助提高自立能力和生活水平，緩解社會老齡化壓力。雖然退休制度不僅僅是一個(gè)養(yǎng)老問題，還涉及社會保障制度、年輕人就業(yè)甚至人事安排等社會生活的方方面而，我國退休制度改革尚處于研究階段，但是國家有關(guān)部委的探索方向反映了淡化退休年齡法定化的趨勢。同時(shí)，也體現(xiàn)了延續(xù)勞動法律關(guān)系緩解養(yǎng)老保險(xiǎn)金制度壓力的現(xiàn)實(shí)考慮。通過彈性退休制度的探索和改革，退休制度對勞動者而言將會是一個(gè)選擇不必須繼續(xù)提供勞動而享受社會養(yǎng)老的制度，并不排斥將一定年齡的勞動者仍然能夠成為勞動法律關(guān)系的主體。
綜上，筆者認(rèn)為，《實(shí)施條例》第二十一條違反了上位法的有關(guān)規(guī)定，在司法實(shí)踐中，不宜作為勞動合同終止的法定條件和認(rèn)定勞動法律關(guān)系主體資格的法定要件。
（三）對現(xiàn)有司法裁判模式的評析
各地司法觀點(diǎn)和裁判模式各異，但是從最高人民法院的司法觀點(diǎn)來看，并不傾向于認(rèn)可已到法定退休年齡即不是勞動者，與就業(yè)單位只存在雇傭關(guān)系的處理意見。首先，最高人民法院出臺的《勞動爭議司法解釋三》第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”之規(guī)定，雖未直接規(guī)定已達(dá)法定退休年齡者只要來依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，其與用人單位的關(guān)系即為勞動關(guān)系，但從最高人民法院其他對下級法院的答復(fù)應(yīng)可得出該結(jié)論。《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用（工傷保險(xiǎn)條例）請示的答復(fù)》（[2010]行他字第10號）中指出，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。《最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用（工傷保險(xiǎn)條例）問題的答復(fù)》([2007]行他字第6號)。答復(fù)稱，根據(jù)《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理。
上述最高人民法院司法觀點(diǎn)考慮到法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農(nóng)民工，而且作為農(nóng)民也無所謂何時(shí)退休，超過60周歲繼續(xù)在城市務(wù)工的農(nóng)民比較多，有些與用工單位形成勞動關(guān)系，依法應(yīng)當(dāng)保護(hù)這些務(wù)工人員的合法權(quán)益，給予其平等對待。同時(shí)體現(xiàn)了并未將達(dá)到法定退休年齡作為區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)或者雇傭關(guān)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)。
因此，筆者認(rèn)為，僅以達(dá)到法定退休年齡為標(biāo)準(zhǔn)，不作為勞動關(guān)系認(rèn)定、不作為勞動爭議處理顯然與勞動法、勞動合同法規(guī)定不符，也與最高人民法院現(xiàn)有司法解釋、答復(fù)精神不一致。而有選擇性地適用法律，在勞動基準(zhǔn)方面仍然適用勞動法律規(guī)定，而關(guān)于勞動報(bào)酬、合同的解除與變更等等其他權(quán)利義務(wù)則當(dāng)事人約定優(yōu)先，雖然這種觀點(diǎn)一定程度上也體現(xiàn)了勞動者利益保護(hù)的基本原則，但是如果不將這類情形納入勞動法律關(guān)系的調(diào)整范圍仍然無法避免勞動者與用人單位地位不平等而導(dǎo)致的約定不平等，導(dǎo)致勞動者無法獲得與給付的勞動相一致的對價(jià)或者報(bào)酬。至于最高人民法院的定性在法律關(guān)系的定性上更為清晰，既然享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動合同終止的法定條件，那么如果勞動合同的履行期限跨越到了法定退休年齡之后，用人單位一般仍然不能行使法定解除權(quán)，雙方勞動關(guān)系是否繼續(xù)以及勞動合同如何履行均屬于勞動法和勞動合同調(diào)整的范圍，直到勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，勞動合同終止為止。對于已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇而繼續(xù)工作的勞動者，其勞動法上的基本權(quán)利和待遇已經(jīng)享受了，用人單位也履行了其強(qiáng)制參保的義務(wù)，勞動者另行取得的報(bào)酬、工作崗位、工作條件等等約定由雙方自由協(xié)商確定。
四、已達(dá)到法定退休年齡工作的具體情形分析
目前仍在工作的已達(dá)到法定退休年齡者大致存在以下五種情形：一是按照國家規(guī)定，已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇繼續(xù)留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的；二是原固定期限勞動臺同或者服務(wù)期條款的履行期限至勞動者達(dá)到法定退休年齡之后的；三是用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費(fèi)，勞動者達(dá)到法定退休年齡后仍然繼續(xù)留用或者被其他單位聘用的；四是“一不做二不休”的，即沒有上班，但是因?yàn)橐恍┮蛩兀萌藛挝簧形唇o他辦理退休手續(xù)，社保服務(wù)機(jī)構(gòu)尚未發(fā)放基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金，在此期間勞動者到其他用人單位工作的；五是達(dá)到法定退休年齡后，初次被用人單位招用的。
對于第一種情形，司法實(shí)踐中認(rèn)為不屬于勞動關(guān)系，不適用于勞動法律規(guī)定的觀點(diǎn)基本趨于一致。只有超過退休年齡，又享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人繼續(xù)或者再次受聘的，簽訂的合同都定性為勞務(wù)合同，受一般民事合同法律規(guī)定的調(diào)整。但考慮到已達(dá)到法定退休年齡者享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇只是解決了其無法就業(yè)時(shí)生活上的后顧之憂，很難說在勞動強(qiáng)度和勞動風(fēng)險(xiǎn)上有所減輕，故是否可考慮參考《上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》（滬勞保關(guān)發(fā)[2003]24號)的規(guī)定，在明確是勞務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上，在具體認(rèn)定用人單位是否構(gòu)成違約、是否存在過錯(cuò)時(shí)，將工作時(shí)間、勞動保護(hù)等勞動基準(zhǔn)作為勞務(wù)合同的必備條款加以適用，還需要我們作進(jìn)一步研究。
對于第二種情形，筆者認(rèn)為，嚴(yán)格適用勞動法、勞動合同法所規(guī)定的終止勞動合同的法定條件，在原來簽訂的勞動合同中如果沒有明確約定達(dá)法定退休年齡即合同終止，或者勞動合同的履行期限、服務(wù)期是在勞動者達(dá)到法定退休年齡之后的，用人單位仍然無權(quán)單方終止勞動合同，雙方之間的關(guān)系仍然受勞動法律規(guī)定和勞動合同的調(diào)整，用人單位擅自解除或者變更勞動合同所產(chǎn)生的爭議自然也屬于勞動爭議的受案范圍，除非此時(shí)勞動者已經(jīng)開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。
對于第三種情形，用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費(fèi)，勞動者達(dá)到法定退休年齡后繼續(xù)留用在原用人單位，可能重新簽訂了合同，也可能沒有簽訂合同。結(jié)合上文分析，筆者認(rèn)為，是否適用勞動法律規(guī)定不是從勞動者的年齡作為分水嶺，而是以其是否享受了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇來判定。無論原用人單位與這類人重新簽訂合同，還是沒有簽訂合同，僅存在實(shí)際用工的事實(shí)，都應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系或者事實(shí)勞動關(guān)系。這類人到新的用人單位提供勞動的，也遵從同一法律適用原則。
對于第四種情形，這并不是糾紛中的常態(tài)，一般情形下，已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，也沒有到單位上班的，用人單位是會為其辦理退休手續(xù)。但是如果在尚未辦理完畢，勞動者到其他單位工作，期間發(fā)生勞動爭議的，鑒于勞動者已經(jīng)和原用人單位脫離了人身依附，并且沒有再為其提供相應(yīng)勞務(wù)，在相關(guān)手續(xù)完善后該勞動者是能夠享受退休待遇，那么筆者認(rèn)為勞動者和其他用人單位之間可按照勞務(wù)關(guān)系處理。而勞動者與原用人單位因追索養(yǎng)老金、工傷保險(xiǎn)待遇、因辦理移轉(zhuǎn)社會保險(xiǎn)手續(xù)等而發(fā)生的爭議，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)，第五條的規(guī)定，屬于勞動爭議的受案范圍，法律責(zé)任受勞動法律規(guī)定的調(diào)整。
對于第五種情形，已經(jīng)超過法定退休年齡，初次向社會提供勞動，這種情形與原有勞動合同的延續(xù)和曾經(jīng)建立社保關(guān)系的勞動者用工有不同，考慮到目前社保機(jī)構(gòu)是無法為之前未建立社保賬戶、超過法定退休年齡才被招用的人建立社保賬戶的現(xiàn)實(shí)情況，筆者認(rèn)為，這類人員初次向社會提供勞動的不宜認(rèn)定為勞動關(guān)系，不由勞動法律規(guī)定的調(diào)整，應(yīng)為以獲得一定勞務(wù)報(bào)酬為目的的合同，受民事合同法調(diào)整。
五、已達(dá)到法定退休年齡勞動者的社會保險(xiǎn)相關(guān)問題
根據(jù)社會保險(xiǎn)法的規(guī)定，與勞動者相關(guān)的社會保險(xiǎn)主要有：基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)。其中基本養(yǎng)老保險(xiǎn)涉及勞動者年老體弱后的基本生恬保障問題，與已達(dá)到退休年齡勞動者利益最緊密相關(guān)。
（一）已達(dá)法定退休年齡者追索社會保險(xiǎn)待遇糾紛的性質(zhì)
根據(jù)2010年10月28日公布，自2011年7月1日起施行的社會保險(xiǎn)法第十一條、第十六條和第十七條規(guī)定可知，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金由用人單位和個(gè)人繳費(fèi)以及政府補(bǔ)貼等組成。參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)滿15年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。如達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足15年的，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金：也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險(xiǎn)，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。但實(shí)務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)的情形是用人單位為降低用人成本，故意不繳納應(yīng)為勞動者繳納的部分或因?yàn)橛?jì)算等過失，未及時(shí)繳納應(yīng)為勞動者繳納的部分。而勞動者因信息不對稱往往直至辦理退體手續(xù)時(shí)才知道本人的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用并未繳納到位。此時(shí)，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)可能就以未辦理杜保登記或未及時(shí)足額繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用為由，拒絕向已退休勞動者支付養(yǎng)老金。除了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)之外，社會保險(xiǎn)法還規(guī)定基本醫(yī)療保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)都要求用人單位與勞動者共同繳納。因此，現(xiàn)實(shí)中同樣可能出現(xiàn)因用人單位不辦理相關(guān)社保登記或不為勞動者繳納法律要求其承擔(dān)的基本聯(lián)療保險(xiǎn)費(fèi)用和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用而導(dǎo)致社保機(jī)構(gòu)拒絕給付相應(yīng)保險(xiǎn)待遇情形。至于社會保險(xiǎn)法規(guī)定由用人單位獨(dú)自承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用和生育保險(xiǎn)費(fèi)用，也存在用人單位不辦理社保登記、未繳納或未足額及時(shí)繳納社保費(fèi)用情形。
對此，各地法院司法指導(dǎo)意見多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，巳達(dá)到法定退休年齡勞動者與未繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的用人單位因追討社會保險(xiǎn)待遇而發(fā)生的爭議屬于勞動爭議的范疇。各地法院相關(guān)意見主要有：(1)《浙江省高級人民法院關(guān)于印發(fā)（勞動爭議案件疑難問題討論紀(jì)要）的通知》(2001年1月9日浙高法[2001]240號）第一條：“……勞動者退休后與尚未能參加社會保險(xiǎn)統(tǒng)籌的原用人單位因追討?zhàn)B老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其他社會保險(xiǎn)費(fèi)而發(fā)生的爭議，也屬于勞動爭議案件。”第二十五條：“退休人員被其他單位聘用后發(fā)生工傷事故，其工傷醫(yī)療費(fèi)用、工傷津貼應(yīng)由聘用單位承擔(dān)。因工致殘的，聘用單位還應(yīng)支付一次傷殘補(bǔ)助金，如傷殘等級為一至六級并經(jīng)確認(rèn)需要護(hù)理的，則由聘用單位承擔(dān)護(hù)理費(fèi)；如傷殘撫恤金標(biāo)準(zhǔn)超過本人退休待遇的，則由聘用單位補(bǔ)足差額部分。因工死亡的，則由聘用單位支付工亡的相應(yīng)待遇。原單位則支付因病或非因工死亡的相應(yīng)待遇。”(2)《福建省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（2001年l2月19日）第11條：“……勞動者退休后因追索退休金、醫(yī)療費(fèi)和其他社會勞動保險(xiǎn)而與用人單位發(fā)生的爭議應(yīng)作為勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動仲裁機(jī)構(gòu)處理結(jié)果在法定期限內(nèi)起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”
最高人民法院總結(jié)地方法院成熟做法，在2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條中將其明確規(guī)定為：“勞動者與用人單位之問發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：……（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險(xiǎn)統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其他社會保險(xiǎn)費(fèi)而發(fā)生的糾紛。”這里值得注意的是：一是雖然本條表述的是“勞動者退休后”，但并不排斥“勞動者達(dá)到法定退休年齡，但末辦理退休手續(xù)的情形”。依據(jù)就是《勞動爭議司法解釋（三）》第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取遐休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”的規(guī)定。換言之，在已達(dá)到退休年齡勞動者尚未辦理退休手續(xù)或辦理退休手續(xù)，尚未依法享受社保待遇或領(lǐng)取退休金之前，其與用人單位之間仍保持著勞動關(guān)系。進(jìn)而，在勞動關(guān)系存在的前提下，追索社保待遇發(fā)生的糾紛自然也屬于勞動爭議范疇。二是這里的尚未參加社會保險(xiǎn)統(tǒng)籌，應(yīng)理解為用人單位尚未為已達(dá)法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續(xù)，且社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦。此時(shí)，勞動者已無可能向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)主張社保待遇，只能要求用人單位賠償損失。對此，《勞動爭議司法解釋（三）》第一條已明確規(guī)定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)，且社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。”這里主張用人單位賠償損失的標(biāo)準(zhǔn)，可考慮借鑒江蘇省高級人民法院頒布《勞動爭議案件審理指南2010》的相關(guān)規(guī)定處理如下：(1)勞動者退休時(shí)，用人單位能夠繳費(fèi)而未繳費(fèi)年限達(dá)到或超過勞動者按月領(lǐng)取退休金條件的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動者自退休起至人均預(yù)期壽命的養(yǎng)老金，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)測算。勞動者要求定期給付的，應(yīng)當(dāng)定期給付；勞動者要求一次性給付的，可視具體情況一次性給付或定期給付。(2)勞動者退休時(shí)，用人單位能夠繳費(fèi)而未繳費(fèi)年限未達(dá)到或超過勞動者按月領(lǐng)取退休金條件的，勞劫者因用人單位的瑕疵繳費(fèi)行為所導(dǎo)致的損失為其按照相關(guān)規(guī)定所能夠一次性領(lǐng)取的養(yǎng)老金待遇，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)測算。三是如果用人單位已為已達(dá)法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續(xù)，而只是未及時(shí)足額繳納社保費(fèi)用，則是征收與繳納之間的糾紛，屆于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經(jīng)由用人單位辦理了社保手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險(xiǎn)贊或者因繳費(fèi)年限、繳費(fèi)基數(shù)等發(fā)生的爭議，應(yīng)由社保管理部門解決處理，不應(yīng)納人人民法院受案范圍。在補(bǔ)繳基本保險(xiǎn)費(fèi)和依法繳納滯納金之后，勞動者再按規(guī)定享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，即通過行政救濟(jì)途徑解決，不屬于勞動爭議。
（二）已達(dá)到法定退休年齡者能否享受工傷保險(xiǎn)待遇問題
這里需要強(qiáng)調(diào)的是，如果勞動者已達(dá)法定退休年齡之后，因用人單位未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)而無法享受工傷保險(xiǎn)待遇之前因工作原因受到人身傷害，則存在一個(gè)受害人是否有權(quán)主張工傷待遇的問題。對此問題，各地法院觀點(diǎn)也不一致。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，已達(dá)到法定退休年齡勞動者在工作中受到傷害，不能進(jìn)行工傷認(rèn)定。例如，(1)《北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)<關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見>（試行）的通知》（2007年4月13日京高法發(fā)[2007]112導(dǎo)）第六條：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬工傷認(rèn)定的范圍，其合法權(quán)益的保護(hù)應(yīng)通過其他途徑進(jìn)行解決。”(2)《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見》（2005年11月17日）第十六條：“離、退休后仍在從事勞動并取得勞動報(bào)酬的人員，不屬于《工傷保險(xiǎn)條例》工傷認(rèn)定的對象。”另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，用人單位應(yīng)承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。例如《重慶市高級人民法院關(guān)于印發(fā)（關(guān)于審理工傷行政訴訟案件若干問題的暫行規(guī)定）的通知》(2005年1月5日渝高法[2004)249號）第十一條：“離退休人員受本企業(yè)返聘或其他企業(yè)聘用，在工作中發(fā)生傷亡事故，勞動保障行政部門面認(rèn)定返聘企業(yè)或其他企業(yè)承擔(dān)工傷賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”
對此問題，最高人民法院行政審判庭曾先后作出兩個(gè)答復(fù)：(1)《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用（工傷保險(xiǎn)條例）問題的答復(fù)》（2007年7月5日[2007]行他字第6號）明確：“根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理。”就該答復(fù)的理解，首先要注意該答復(fù)僅是針對具體個(gè)案的答復(fù)，并非司法解釋。其次，從文義解釋來看，并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定及待遇的所有問題都適用，有些情況未包括在內(nèi)。例如，第一個(gè)答復(fù)中規(guī)定適用《工傷保險(xiǎn)條例》的情形是離退休人員、受聘于現(xiàn)工作單位和已繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。顯然，這里的離退休人員不包括已達(dá)到法定退休年齡才進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民，而對用人單位未為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的離退休人員而言，工作受到傷害時(shí)，能否適用《工傷保險(xiǎn)條例》也未明確說明。(2)《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用（工傷保險(xiǎn)條例）請示的答復(fù)》（2010年3月17日[2010]行他字第10號）明確：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。”本答復(fù)雖然解決了超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民的工傷認(rèn)定問題，但對已達(dá)法定退休年齡的城市務(wù)工人員是否適用《工傷保險(xiǎn)條例》亦未明示。而且，由于這是對個(gè)案的答復(fù)，不屬于司法解釋范疇，嚴(yán)格而言對其他案件并不當(dāng)然適用。關(guān)于用人單位不為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)，是否承擔(dān)支付工傷保險(xiǎn)待遇問題，現(xiàn)行立法僅對在職勞動者有明確規(guī)定。社會保險(xiǎn)法第四十一條規(guī)定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇。用人單位不支付的，從工傷保險(xiǎn)基金中先行支付。從工傷保險(xiǎn)基金中先行支付的工傷保險(xiǎn)待遇應(yīng)當(dāng)由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)可以依照本法第六十三條的規(guī)定追償。”由該條可見，用人單位未為勞動者依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇。也即，在社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)因未收到工傷保險(xiǎn)費(fèi)拒絕支付工傷保險(xiǎn)待遇的情況下，為保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，由用人單位支付該待遇，而不是走人身損害賠償。與之比較，已達(dá)法定退休年齡人員繼續(xù)工作，所面臨風(fēng)險(xiǎn)與未達(dá)到法定退休年齡人員并無不同，而且由于已達(dá)法定退休年齡者因年老體弱，在實(shí)際工作中遭受風(fēng)險(xiǎn)的可能性更大。用人單位在明知該情形下，仍對其進(jìn)行招用，主觀上亦多有過錯(cuò)。故從保護(hù)已達(dá)法定退休年齡者合法權(quán)益出發(fā)，讓用人單位承擔(dān)給付工傷保險(xiǎn)待遇義務(wù)似乎更有利于兩者之間的權(quán)利義務(wù)平衡。因此，建議在完善上述答復(fù)的調(diào)整對象基礎(chǔ)上提升其效力等級，在將來的立法或司法解釋中將之明確。
最后，因勞動者要求用人單位為其辦理退休手續(xù)的爭議不屬于勞動爭議范疇。這是因?yàn)閯趧诱叩耐诵菔掷m(xù)由勞動社會保障部門依法辦理。勞動社會保障部門對辦理退休手續(xù)的具體程序及所需提交的資料有相關(guān)的規(guī)定。勞動者是否符合法定退休條件，是否能夠辦理退休手續(xù)是由勞動社會保障部門依法予以審核、批準(zhǔn)并予以辦理的，用人單位不能決定并辦理退休手續(xù)。因此，辦理職T退休手續(xù)是勞動社會保障部門的行政職權(quán)，用人單位與勞動者因此發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議，也不是人民法院的受案范圍，應(yīng)告知當(dāng)事人另尋途徑解決。
六、勞動法律關(guān)系主體資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建議
從上述分析可見，各地司法實(shí)踐和觀點(diǎn)認(rèn)識的不同，不僅僅反映了法律適用的模糊，也反映出當(dāng)前勞動法律關(guān)系主體資格法律規(guī)定的不足。筆者認(rèn)為，要解決上述不同情形法律適用的困惑首先要從完善勞動法律關(guān)系主體資格角度加以解決，即完善當(dāng)前勞動法上關(guān)于勞動者的主體資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
從勞動法這一母法上看，僅僅根據(jù)第二條和第十五條的規(guī)定是難以確定勞動法律關(guān)系主體資格即勞動法意義上的勞動者的要件的，這導(dǎo)致了部分觀點(diǎn)是沿用了民事主體資格的相關(guān)要件，司法實(shí)踐中也通常從勞動合同終止的法定條件來反向推定勞動法律關(guān)系主體資格的要件，這些“退而求其次”的間接方法時(shí)常反映出法律依據(jù)不足的硬傷。從其他國家或地區(qū)的立法看，國外稱為雇員、雇工或勞工等，是與雇主相對應(yīng)為存在的，比如西班牙勞動法律規(guī)定“勞動者是指一切自愿受雇于他人，領(lǐng)取報(bào)酬的雇傭勞動者，他們在某自然人或法人，即雇主的組織和指揮下從事服務(wù)勞動”，[④]我國臺灣地區(qū)“勞動法律”規(guī)定“勞工為受雇主雇用從事工作獲得工資者”，史尚寬先生將勞動法律關(guān)系中的勞動者稱之為“受雇人”，指“服勞動法上勞動之人。何謂勞動法上之勞動，乃指‘就契約上之義務(wù)在從屬的關(guān)系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧?rsquo;而言”。[⑤]可見，其他國家或地區(qū)的立法對于勞動法律關(guān)系主體資格的界定多是以從屬性為核心衍生出的標(biāo)準(zhǔn)，而并無將勞動者年齡作為標(biāo)準(zhǔn)的解讀。
反觀我國當(dāng)前的退休制度，其從實(shí)質(zhì)意義上理解是一個(gè)法定的可以退而休養(yǎng)并“不勞而獲”的保障制度。其強(qiáng)調(diào)的是儀僅是對勞動者的保障功能，而并沒有否定退休后，領(lǐng)取養(yǎng)老金的人沒有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。事實(shí)上，即便勞動者的勞動能力由于年齡增長，在生理上、心理上會有所變化，但是其勞動權(quán)利能力和勞動行為能力并不會因此絕對消滅。既然我國立法和司法實(shí)踐已經(jīng)間接承認(rèn)了在特定情形下的已達(dá)到退休年齡的勞動者與用人單位仍然可以定性為勞動關(guān)系，那么，根據(jù)勞動法“在中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法”的規(guī)定，已達(dá)法定退休年齡者仍然是受到勞動法調(diào)整的“勞動者”。綜上，我們以“勞動者的勞動給付行為和人身依附性”來構(gòu)筑勞動法意義上勞動者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能更符合保護(hù)勞動者合法權(quán)益的原則，也更有利于解決司法實(shí)踐中特殊情形下勞動關(guān)系認(rèn)定不清、法律適用不明的現(xiàn)實(shí)問題。退一步而言，即便鑒于我國目前國情和勞資關(guān)系現(xiàn)狀，不適合完全接受上述已達(dá)到法定退休年齡者仍可與用人單位形成勞動關(guān)系的結(jié)論，也可考慮將其定性為一種特殊形態(tài)下的勞動關(guān)系，即在最低工資、勞動時(shí)間和勞動強(qiáng)度等方面適用勞動法規(guī)定的法定勞動基準(zhǔn)，而將其他勞動合同要件交由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，從而最終促成勞資雙方之間的權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)平衡。
[①]勞動法第十五條規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。”可見，違反法律法規(guī)招用的童工并不屬于勞動法意義上的勞動者，而屬于非法用工的情形。
[②]王昌碩：《勞動法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第70~71頁
[③]報(bào)道見《國家有關(guān)部委正研究彈性退休制》，載中廣網(wǎng)，2012年10月13日訪問。
[④]西班牙勞動者憲章（1980年），第一章第一節(jié)第一款。
[⑤]史尚寬：《勞動法原論》，世界書局1934年版，第7頁。
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