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隨著《勞動法》、《勞動合同法》以及最高人民法院司法解釋的相繼出臺與實施，用人單位與勞動者之間的勞動關系或勞務關系都已明確確立。但在審判實踐中存在著幾種特殊的勞動關系和勞務關系是勞動法和勞動合同法未明確規定的，如在工程承包方面，發包方將工程發包于無資質的承包方，工程中的勞動者與發包方、承包方的關系如何確立；用人單位的職工臨時讓他人幫工，幫工與用人單位及職工的關系如何確立；一般的民房建設中，“小工”與業主及“領工人” 的關系如何確立等等。這些特殊勞動關系和勞務關系如何確立，直接關系到勞動者的切身利益的保護，而在審判實踐中這也一直是個難題。如何解決這些難題，需審判員根據有關立法本意和相關法律規定，同時結合審判員的審判經驗去正確判斷，才能正確地把握勞動者與他人的關系，才能正確地解決問題，保護勞動者的合法權益。筆者結合自己在審判實踐中的認識談以下觀點。

一、發包人將標的物分包給無資質的承包人，勞動者與發包人和承包人的關系確認。

這里的發包人一般是指一級承包人，及在工程招標中利用自己的實力、按照法律程序競爭，成為中標的工程承包者，他們都是有資質的承包者。而工程承包后，他們往往將工程分割分包給一些實力較小的承包者即二級承包者，這時他們的身份為之轉換，成為發包方。二級承包者許多都無資質，然而工程卻是由他們組織勞動者完成的，他們之間也往往不簽任何連帶合同。在這種情況下，勞動者與發包方、無資質的承包方的關系如何確立，實踐中有三種意見：1、勞動者與承包方構成勞務關系。因為承包方雖無相應的資質，但勞動者是其招聘的，勞動者受其管理與約束，勞動者的勞動是在他們的指示下進行的，而勞動者與承包者的關系也比較松弛，勞動者可以隨時解除勞務關系，承包者亦是如此。而勞動者的報酬是承包者從獲取的工程款中抽取并分配給勞動者，勞動者與發包方無任何關系，發包方甚至從未見過勞動者，故勞動者與承包者構成勞務關系，勞動者的權益受到侵害，應由承包者承擔相應的責任。2、勞動者與發包方構成勞務關系。發包方在分包工程時，首先要審查承包者的資質，若將工程分包給無資質的承包者時，發包方存在過錯責任。勞動者雖是承包者招聘，發包方或知或不知，但因承包者無用工主體資格，所以勞動者與發包方有著內在的關系，也可以認為承包者招聘的勞動者就是發包方的工人，而發包方作為受益者和利益分配者，應是勞動者的用工主體，同時，勞動者與發包方的關系相對松弛，故勞動者與發包方不構成勞動關系，而構成構成勞務關系，勞動者的權益受到侵害，應由發包方承擔相應的責任。3、勞動者與發包方構成勞動關系。第一從事實依據上看，勞動者與他人的勞動關系是由承包工程所產生的，這種勞動關系因工程結束而終止，從而符合《勞動合同法》第十五條規定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同，即：以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定一某項工作的完成為合同期限的勞動合同。從此情況可以推定勞動者與發包方只能構成勞動關系，而非勞務關系。因發包方將工程分包于無資質的承包者，其存在著過錯責任，而承包者無用工主體，其招聘的勞動者應為發包方的工人，故從事實方面，勞動者與發包方構成勞動關系。第二從法律依據上看，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發【2005】12號）第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”《關于對企業在租賃過程中發生傷亡事故如何劃分事故單位的復函》（勞辦發【1997】62號）第一條規定：“企業在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經營執照，僅為個人（或合伙）與出租方或發包方簽訂租賃（或承包）合同，若發生傷亡事故應認定出租方或發包方為事故單位。”為此，從事實依據上、法律依據上都體現出勞動者與發包方構成勞動關系。

筆者同意第三種觀點。第一種觀點看似合情合理，但其疏忽了用工主體和發包方過錯責任的觀念；第二種觀點雖顧及到了用工主體和過錯責任的規定，但不符合法律的相關規定，故這二種觀點缺乏事實依據和法律依據。第三種觀點從事實上分析，符合《勞動合同法》第十五條規定，從法律上分析符合勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發【2005】12號）第四條、《關于對企業在租賃過程中發生傷亡事故如何劃分事故單位的復函》（勞辦發【1997】62號）第一條規定，所以觀點正確。

二、勞動者與無相關經營證照的企業的關系確認。

有關法律均規定企業經營必須有相關的經營證照。但現實中有些企業未在工商管理部門登記、未領取相關的證照、營業執照被吊銷、營業執照期限屆滿而從事生產經營活動。他們與合法經營的企業一樣，有企業名稱、建立規章制度、招聘勞動者工作，正規的生產、銷售。這種情況下勞動者與企業之間構成何種關系，現實中看法不一。一種意見認為應按勞務關系確立。《勞動合同法》第二條規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體也適用本法。這里所說的用人單位應具備合法經營資格。而不具備經營資格的企業不能成為用工主體，其與勞動者之間不能構成事實勞動關系。根據法律規定，不具備合法經營資格的企業發生民事糾紛，應由出資人承擔法律責任，即以企業名義招聘勞動者的行為實質上是出資人個人的行為，而出資人是自然人，自然人與勞動者之間形成的是勞務關系。第二種意見認為應按勞動關系確立。首先從客觀事實上講，不具備經營資格的企業屬非法用工主體，它們雖在形式上不符合用工主體的條件，但實質上已構成企業的實質要件，實踐中應根據其實質要件來判斷是否構成用人單位.非法用工主體違反的是行政法規,應受到行政處罰,但行政處罰不影響其民事行為的效力,同時在用工關系中,勞動者作為關系的相對方,并不存在任何過錯責任,不能因用工單位的過錯而導致勞動者不受勞動法律的保護。而現行實施的新《工傷保險條例》第六十六條、《勞動合同法》第九十三條、第九十四條的規定，也已將非法用工關系納入了調整范疇，可見只要非法用工主體與勞動者之間簽訂的勞動合同不違反法律強制性規定，不違背公序良俗的原則，即使存在非法用工，也應當確認其勞動關系的存在。這樣發生糾紛時就可以按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，同時，用人單位不存在或無力承擔責任時，由其出資人承擔責任，故此這種情況應按勞動關系確立。

筆者認為，兩種觀點都有其事實依據和法律依據，而法律規定也沒有明確適用哪一種觀點。但從立法本意上講，無論是《勞動法》、《勞動合同法》《工傷保險條例》以及最高院《關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其立法宗旨都是為了充分保護勞動者的權益，而從這個宗旨考慮，實踐中應當給予勞動者選擇的權利，當事人可以選擇訴訟。因為實踐中，尤其是農村無證經營的企業，勞動者往往疏忽了工傷認定的期限，而企業也不會主動去申請工傷認定，所以勞動者利益受到損害時，大部分勞動者都是在超過法定工傷認定期限后，才啟動法律程序來保護自己的權益。如果只有選擇勞動關系去訴訟，勞動者的權益不能得以保護，這就違背了保護勞動者法律立法的宗旨。故審判實踐中應賦予勞動者選擇訴訟的權利，勞動者可以選擇第一種觀點訴訟，也可以選擇第二種觀點訴訟，法院都應當受理。也只有這樣才能充分保護勞動者的權益，也合乎法律的立法本意。

三、掛靠的建筑隊、掛靠公司與勞動者的關系的確立。

掛靠的建筑隊是指自己無建筑資質，而掛靠于有建筑資質的建筑公司，利用他人的資質條件進行建筑活動的建筑隊。這些建筑隊無任何經營證照，但其有相對固定的工人，獨立核算，定期向掛靠公司繳納一定的費用，對外用掛靠公司的名義進行經營活動。建筑隊的工人權益受到侵害，如何確立工人與建筑隊和掛靠公司的關系，審判實踐中有兩種不同意見：一種意見認為勞動者與建筑隊構成勞務關系。理由是建筑隊無經營證照，不能成為合法的用人單位，但其是一個獨立核算的組織，自負盈虧，勞動者由建筑隊招聘，服從其管理，并按建筑隊的指示去工作，報酬由建筑隊給付，這種關系的特征符合勞務關系的特征，故勞動者應與建筑隊構成勞務關系，與掛靠公司無關聯。第二種意見認為，勞動者與掛靠公司構成勞動關系。建筑隊無相關經營證照，對外的一切事務均以掛靠公司的名義去進行，雖然建筑隊獨立核算，自負盈虧，但其實質上屬于掛靠公司的二級機構，其一切行為均為代表掛靠公司實施，其招聘的勞動者亦屬于掛靠公司招聘的，而掛靠公司是合法的用人單位，故勞動者與掛靠公司構成勞動關系。

筆者同意第二種觀點。建筑隊的經營都是以掛靠公司名義進行，無論是簽訂承包合同，還是進行其他事物，均是代表掛靠公司進行的，雖然與掛靠公司簽訂了掛靠合同，交付一定的費用，但這只是他們內部的約定，對其他人沒有約束力，承擔民事責任的主體應是掛靠公司。而建筑隊招聘勞動者的行為屬于掛靠公司的職務行為，勞動者的工作是按照掛靠公司的指示進行，故勞動者與掛靠公司構成勞動關系。以此確立了勞動關系，符合《勞動法》、《勞動合同法》的規定，也能適用法律傾斜于勞動者的規定，更好的保護勞動者權益，避免了掛靠公司逃避責任，也避免了因建筑隊無力承擔責任或解散而導致勞動者的權益得不到保護。

四、一般民房業主與領工人、勞動者的關系確立。

一般的民房建設是業主與領工人（工頭）協商，或按工程量付款，或按工時付工資。商定之后，由領工人組織人員進行施工建設。這里的領工人一般在施工中屬“大工”，工資相對于干雜活的“小工”要高。因業主和領工人是自然人，構不成用工主體，所以可以排除勞動者與業主或領工人之間構成勞動關系，他們之間一般存在勞務關系。如何把握一般民房建設中勞動者與業主以及領工人的關系，須遵循“利益分配原則”，即誰是利益分配主體，勞動者與誰構成勞務關系。可以分兩種情況區別對待：1、業主按工程量支付給領工人工程價款。這種情況是業主與領工人協商一致，將整個民房工程或部分工程發包給領工人，工程結束后，業主負責將工程價款交付于領工人，由領工人在工程款中分配出工資，發放給領工人組織的施工工人，勞動報酬的數額由領工人與勞動者商定。這種情況下領工人就是利益分配的主體，勞動者的報酬與業主無關，而與領工人休戚相關。領工人既是工人的組織者，又是工資的分配者，故這種情況下，勞動者與領工人構成勞務關系，勞動者在勞動中受到損害，領工人應承擔相應的責任。2、業主按勞動者人數、工時支付勞動報酬。這種情況是業主商定每個勞動者的勞動報酬，由業主按每個人的勞動情況支付報酬，領工人也和其他勞動者一樣從業主處領取應得的報酬。這時領工人雖然是勞動者的組織人，但其不是利益分配的主體，而業主是利益分配的主體，故這種情況下，勞動者與業主構成勞務關系。

五、被雇員雇傭的勞動者與雇主及雇員的關系確立。

在從事雇傭活動中，雇員按雇主指示去完成某項工作，而雇員又雇傭他人與其共同工作或讓他人單獨完成工作。這種現象在生活中普遍存在，如被雇傭的司機按車主的指示出車運輸，司機卻臨時找他人代替其出車。這種情況下第三人與雇主還是與雇員構成勞務關系，現實中爭議頗大。第一種意見認為，第三人與雇員構成勞務關系。雇傭活動中，雇員應按雇主指示去從事自己的工作，而雇員在工作中按自己的意思去雇傭第三人工作，不是雇主的意思表示，第三人從事工作是按雇員的指示去完成，而非雇主的指示。所以依據這些特征，從雇傭關系的性質去比較，第三人與雇主不構成勞務關系，而與雇員構成勞務關系。第二種意見認為，第三人與雇主構成勞務關系。雇員從事雇傭活動，是一種職務行為，其在雇傭活動中雇傭第三人工作，也是職務行為，無論雇主是否知道與否，雇員雇傭第三人的行為均代表雇主的意思表示，故第三人與雇主構成勞務關系。第三種意見認為，第三人與雇主、雇員均構成勞務關系，第三人利益受損雇主與雇員應承擔連帶賠償承擔。雇員從事雇傭活動，是按照雇主的指示工作，是職務行為，其雇傭第三人工作是職務行為，也就是說這種行為是雇主、雇員共同意思的表示。雇員按雇主指示工作，第三人按雇員指示工作，第三人完成的工作既是雇主要求完成的工作，也是關于要求完成的工作，雇主、雇員均為受益者。同時根據保護勞動者權益相關法律的傾斜精神，為充分保護勞動者的合法權益，應認定第三人與雇主、雇員均構成勞務關系，承擔連帶賠償責任。

筆者認為這種情況應按存在事實分別對待。第一、如果雇員在雇主不知情的情況下雇傭第三人工作，第三人所得報酬是雇員應得報酬的一部分，而雇員在第三人工作時，其坐收利益或去從事雇傭活動以外的工作，這屬于雇員惡意雇傭第三人，作為受益人的雇員與第三人構成勞務關系；如果這種情況雇主知情并允許或默認，第三人與雇主、雇員均存在勞務關系，在責任承擔上，雇主、雇員應承擔連帶賠償責任。第二、如果客觀上雇員不能從事雇傭工作，但為了完成雇主指示的工作，雇員雇傭第三人代替其完成工作，同時雇員將自己所得報酬全部支付與第三人，這屬于雇員善意雇傭第三人。作為受益人的雇主無論知情與否，第三人均與其構成勞務關系，雇主在第三人利益受損時應承擔相應的責任。

六、臨時幫工與職工及單位關系的確立。

幫工是指不要報酬，無償幫助他人完成某項工作的行為。單位職工在履行職務時，找他人臨時幫工，幫工人在幫工活動期間利益受損，單位和職工誰應是被幫工人，誰應承擔賠償責任？如本院受理的一起案件就是如此情況，縣電業局職工張某在維修變壓器時，找了一個懂維修的同村的劉某幫助維修，期間變壓器發生爆炸，將幫工人劉某燒傷。劉某隨將張某、縣電業局作為被告訴至法院。幫工人與單位或職工哪一個構成幫工關系，首先要確立誰是受益人，誰是被幫工人。單位職工或完成本職工作或完成單位指派的其他工作，其行為均為職務行為，因工作需要，職工在工作中找他人無償幫工，是在職務行為范疇內，目的是為了完成本職工作或完成單位指派的其他工作，受益人應是單位，故被幫工主體應是單位。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定：幫工人在幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應承擔賠償責任。故單位應當承擔相應的賠償責任。

七、司機與實際車主、掛靠公司的關系確立。

掛靠車輛是一種特殊的經營方式。實際車主（自然人）負責實際占有和經營車輛，但車輛登記的所有人是掛靠公司，對外一切活動均以掛靠公司名義出現。司機亦是特殊的勞動主體，實際車主雇傭司機從事雇傭活動，而司機名義上是掛靠公司司機。如何確立司機與實際車主、掛靠公司的關系，應從勞動關系和勞務關系的性質上進行分析確定。

勞動關系是指機關、企事業單位、社會團體和個體經濟組織（統稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的法律關系。勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系，是相對松散的法律關系。

由兩種關系的性質上看，第一、司機與實際車主屬勞務關系。因為司機是由實際車主聘用，雙方在工作性質、報酬方面一般都是口頭約定，實際車主是掛靠車輛的實際經營者，司機按照實際車主的指示去工作，報酬由實際車主支付，完成一定工作后，雙方任何一方都可以隨時解除關系，同時實際車主一般都是自然人，無用工主體資格，故司機與實際車主之間構成勞務關系。第二、司機與掛靠公司構成勞動關系。掛靠車輛的登記所有人是掛靠單位，實際車主雖是經營者，但其對外經營是以掛靠公司名義進行，司機是實際車主聘用，但司機名義上是掛靠公司司機，而掛靠公司具有用工主體資格。同時依據最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第五項的規定：“個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任單位。”可以確認實際與掛靠公司構成勞動關系。

司機在勞動中人身受損，可以就上述兩種法律關系擇其一而訴訟。第一、若司機以勞務關系訴訟，則實際車主為被告，應按《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條規定裁定由實際車主承擔民事賠償責任。而現實中，司機在按勞務關系訴訟時，往往將掛靠公司也列為被告，請求掛靠公司或承擔補償責任或承擔連帶賠償責任，有些法院也判決支持這種請求。這種觀點是不正確的，因為按勞務關系訴訟，相對方是實際車主，而司機與掛靠公司不構成勞務關系，故掛靠公司不應承擔賠償責任。第二、若司機以勞動關系訴訟，那么掛靠公司為被告，應按照工傷保險相關規定由掛靠單位承擔賠償責任。但依據最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第二款規定，掛靠公司承擔工傷賠償責任后，有權向實際車主追償。