在勞動者因工受傷的場合，勞動關系的認定既有通過勞動仲裁程序也有在工傷認定程序中直接進行。而在實踐中，目前似乎存在著后者架空前者的情勢。如此任由勞動行政部門大包全攬工傷爭議中的勞動關系認定工作，其程序的正當性和結果的公正性是很值得懷疑的。那么應該怎樣理順該兩種程序的關系，如何權衡兩者的利弊、擺正兩者的位置，使得兩者能夠各得其所、各守其位、各負其責乃至相得益彰呢？此外，在勞動關系的認定上應當如何尊重和限制當事人的程序選擇權？ 深入探討這些問題，對于依法、公正和高效地認定勞動關系具有相當重要的現實意義。
一、兩個極端：步步為營與合二為一
在勞動關系認定進路的問題上，有兩種極端的觀點。一種是步步為營的觀點，認為勞動關系認定程序與工傷認定程序是兩個獨立的程序，勞動關系認定程序前置于工傷認定程序。而勞動關系爭議屬于勞動爭議的范疇，依法應當由勞動爭議仲裁委員會審理，當事人對仲裁不服的，可以提起民事訴訟；工傷認定機構無權在工傷認定時一并認定勞動關系。這種觀點的法律依據是《勞動法》第七十九條、《勞動爭議調解仲裁法》第四條，該兩條規定均賦予勞動仲裁機構解決勞動關系爭議，而沒有賦予工傷認定部門認定勞動關系的權力�！蛾P于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發【2005】12號)第五條大概也是持這一立場的。
另一種觀點是合二為一，認為工傷認定機構有權在工傷認定程序中對勞動關系作出認定，即工傷認定程序與勞動關系認定程序可以合二為一。其理由是《勞動法》第九條規定勞動行政部門主管勞動工作，《工傷保險條例》第五條規定社會保險行政部門負責工傷保險工作及其第十八條規定提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料。該觀點還以最高法院行政審判庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》（【2009】行他字第12號），即“勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權”支持其主張。
二、法定進路：勞動仲裁與行政認定
前述兩種觀點均引用法律規定作為其依據，那么我們來看看其所引的法律規定是否支持其觀點。先就步步為營的觀點來看，《勞動法》第七十九條規定：“勞動爭議發生后，……調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提出訴訟�！薄秳趧訝幾h調解仲裁法》第五條規定：“發生勞動爭議，……可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟。”這兩個法條的確只規定勞動關系爭議可以申請勞動仲裁，并無規定勞動行政部門可以認定勞動關系。
再來看看合二為一觀點的法律依據�！秳趧臃ā返诰艞l和《工傷保險條例》第五條是規定勞動行政部門主管勞動工作和負責工傷保險工作的，據此還不足以證明勞動行政部門有認定勞動關系的職權�！豆ｋU條例》第十八條規定申請工傷認定應當提交證明勞動關系存在的材料，而勞動關系認定又是工傷認定的必要前提，因而勞動行政部門有認定勞動關系的附隨權力。因為證明勞動關系存在的材料可以是雙方簽訂的勞動合同或者工資表、考勤簿等，對此勞動行政部門應當進行審查確認并據此認定勞動關系，這是符合工具推導之工具性的命令規則的：“如果某行為是應當的，則一切使該行為得以進行的必要行為也是應該的�！�
三、利弊權衡：公正為主與效率兼顧
既然勞動關系認定的勞動仲裁進路與行政附帶認定均于法有據，那么就必須進一步對該兩進路進行利弊權衡以揚長避短、趨利避害。從勞動仲裁進路來看，由于其是通過開庭審理，當事人之間進行了兩造對決；而在工傷認定程序中只是由行政人員調查核實，頂多加上由當事人補充舉證；而且從理論上說，勞動仲裁人員的業務素質要求比行政人員要高。因此可以說，勞動仲裁程序更為嚴格，其對勞動關系爭議的裁決，應該比工傷認定程序中的勞動關系認定更為公允。然而，后者具有比前者更為便捷、更有效率的優勢，通過繁簡分流將較為簡單的勞動關系爭議案件由其附帶辦理，倒是能夠克服前者可能出現的正義遲來之弊端。
可見，切不可將勞動關系認定的勞動仲裁程序與行政附帶認定程序對立起來，兩者完全可以是互為彌補、相輔相成的。在這方面，《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發【2013】34號）第五條的規定就比較合適：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發現勞動關系存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁�！备鶕@一規定，當事人對勞動關系無爭議或者雖有爭議但通過調查核實事實清楚、證據確鑿，法律依據也比較明確的，可以在行政附帶認定程序中直接認定勞動關系的存在與否；而事實不清、法律不明的，則應該告知當事人可以通過勞動仲裁程序來認定勞動關系。
四、程序選擇：意思自治與權利限制
雖然勞動仲裁程序與行政附帶認定程序對勞動關系認定的范圍可以用簡易和復雜加以界分，但是由于勞動關系的認定與否對雙方當事人都是利益攸關的，因此當事人的程序選擇權是不可忽視的，應當依法予以保障。應該說，勞動仲裁程序是認定勞動關系的一般程序，行政附帶認定程序對勞動關系的認定只是附帶性的，而且由其認定的范圍也已經作了限定。鑒此，當事人在申請工傷認定之前已經申請勞動仲裁，或者在工傷認定程序進行過程中對非簡單勞動關系申請勞動仲裁的，行政附帶認定程序就應當向勞動仲裁程序讓路。對于一方申請勞動仲裁而另一方申請行政附帶認定勞動關系的，同樣應當以勞動仲裁優先為原則。
需要進一步探討的是，行政認定程序結束后，當事人對工傷認定程序中的勞動關系認定結論不服，可不可以反過來申請勞動仲裁？對此，有地方性政府規章曾規定此時只能以工傷認定的事實不清為由提起行政復議或行政訴訟。這種規定沒有考慮到當事人的意愿，應該說是不合適的。合適的做法應該是在行政附帶認定程序中對當事人予以法律釋明，明確告知其對于非簡單勞動關系爭議可以申請勞動仲裁程序認定勞動關系。告知后當事人放棄向勞動仲裁機構申請的，不能在行政附帶認定程序結束后申請勞動仲裁，只能提起行政復議或行政訴訟。如果沒有告知的，則應尊重其程序選擇權，允許其申請勞動仲裁來認定勞動關系。
（作者單位：福建省莆田市中級人民法院）
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