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【案情回放】

原告于1996年8月到被告重慶市某環衛所從事環衛工作，2008年3月23日與被告解除勞動關系，工作期間被告未為原告辦理社會養老保險。2010年2月8日，原告仲裁后不服訴至法院，請求被告賠償未為原告辦理養老保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致原告不能享受養老保險待遇的損失21萬元。

一審法院認為，原告于1996年8月至2008年3月23日與被告形成勞動關系，期間被告未為原告繳納養老保險。因原告系農村戶口，參照《重慶市農民工養老保險試行辦法》（渝辦發〔2007〕147號）的規定，農民工參加社會養老保險從2007年7月1日起開始實施。因此2007年7月1日之前，被告未為原告繳納養老保險不歸責于被告，而2007年7月1日起至原告與被告解除勞動關系時止，只能繳納幾個月的保險費用，且解除勞動關系后個人不能接續養老保險，即原告從2007年7月1日起至原告退休（55周歲）時不能繳納累計滿180個月的養老保險費，《重慶市農民工養老保險試行辦法》第十四條規定，參加了農民工養老保險的農民工，男年滿60周歲、女年滿55周歲時，實際繳費累計不滿180個月的，由參保地社會保險經辦機構將其個人賬戶累計儲存額一次性支付給本人，同時終止農民工養老保險關系，故被告未為原告辦理養老保險，現社會保險經辦機構又不能補辦，應賠償原告從2007年7月1日至2008年3月31日期間，被告應向社保機構繳納的用人單位應繳費金額966元，原告的其余請求予以駁回。二審法院認為，因養老保險具體繳納辦法具有政策性、地區性，一審法院參照適用地方政府規章制度及相應的政策規定，判決環衛所賠償原告從2007年7月1日至2008年3月31日期間，應向社保機構繳納的用人單位應繳費金額966.35元并無不當，故駁回上訴，維持原判。

【不同觀點】

勞動者認為：根據勞動法、社會保險法等相關法律規定，用人單位只要與勞動者建立了勞動關系，就應當依法為勞動者辦理養老保險，按時繳納養老保險費，此為用人單位的法定義務。用人單位未按法律規定為勞動者辦理社會養老保險導致勞動者無法享受養老保險待遇而遭受損失，是對勞動者合法權益的侵害，應當賠償勞動者遭受的養老保險待遇損失，按照社會保險法律規定的養老保險待遇進行賠付。

用人單位認為：用人單位未為勞動者辦理社會養老保險，違反的是行政管理法，其法律關系是社會保險征繳部門與用人單位之間管理與被管理的行政法律關系，用人單位違反該義務是向國家承擔行政責任，而不是向勞動者承擔責任。現行法律沒有規定用人單位不依法為勞動者繳納養老保險費必須承擔支付勞動者養老保險待遇的法律義務，勞動者以用人單位未為其辦理社會養老保險致其不能享受養老待遇，要求用人單位按養老保險待遇標準支付養老金的請求沒有法律依據。

某律師認為：我國勞動合同法將社會保險納入到勞動合同的條款而成為勞動合同的必備內容之一，用人單位應賠償勞動者的損失，但損失的具體范圍法律無明確規定，可將損失確定為用人單位未給勞動者辦理養老保險而減少的支出，即用人單位因此獲得的利益。

社保機構認為：根據勞動法和社會保險法律法規的規定，應當繳納社會保險費的單位和個人應當按時足額繳納社會保險費，養老保險費應當納入社會保險基金。用人單位未按規定繳納養老保險金，應由有關行政部門責令限期繳納。將用人單位應當繳給社保部門，納入保險基金的養老保險費直接判給勞動者，不符合社會保險法規的相關規定。

【法官回應】

用人單位未履行法定義務而獲利益可作賠償標準

一、社會保險損失賠償案件的受理

我國勞動合同法將社會保險納入到勞動合同的條款而成為勞動合同的內容之一，并規定社會保險是勞動合同的必備條款，用人單位不履行繳納社會保險費的義務，即為不履行勞動合同，勞動者的社會保險利益受損，勞動者與用人單位形成了實際的債權債務關系，由此引發的爭議屬于“因履行勞動合同的爭議”，應具有可訴性。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》規定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛屬于勞動爭議，法院應當受理。《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋（三）》）第一條規定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理”，明確將社會保險損失賠償糾紛納入訴訟解決，并將適用主體擴大到在職的勞動者，適用時間不限于勞動者退休后。因此，對用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者不能享受社會保險待遇，要求用人單位賠償損失的，屬于社會保險爭議糾紛，人民法院應當受理。

二、社會保險損失賠償案件的裁判規則

1．舉證責任的承擔

根據《勞動爭議司法解釋（三）》的規定，勞動者要求用人單位賠償社會保險待遇損失，應具備三個前提條件，一是用人單位未為勞動者辦理社保手續并繳納社保費；二是社會保險經辦機構不能補辦；三是勞動者無法享受社會保險待遇而產生損失。對于第一個條件，應由勞動者證明與用人單位存在勞動關系，用人單位基于勞動關系有辦理社會保險的法定義務但未給辦理。對于社會保險經辦機構能否補辦的舉證責任原則上由用人單位承擔，因為給勞動者辦理社會保險系用人單位的法定義務，若能為勞動者補辦社會保險，用人單位有義務為勞動者補辦，只有在社保機構明確表示不能補辦，且經法院確認社保機構確實不應補辦時，才能發生損害賠償之債。也即在社會保險經辦機構能否補辦上必須由法院作出確認，這是為了能更好地維護勞動者的合法權利。如果經確認社保機構可以為勞動者補辦社會保險，法院應駁回勞動者賠償請求，并告知勞動者向勞動行政部門或其他主管部門尋求解決，由行政部門責令用人單位為勞動者補辦社會保險。對于勞動者的社會保險損失，一般來說未繳納醫療、工傷、失業和生育保險而遭受的損失是即時損失，未繳納養老保險損失是累計損失，延遲損失。但需確定損失的具體范圍以確定賠償的標準，勞動者社會保險損失的確定是司法實踐面臨的難題。

2．賠償標準的確定

根據侵權責任法的基本原則，全部賠償是侵權損害賠償的基本規則，即侵權行為加害人承擔賠償責任的大小，應當以行為所造成的實際損失為依據，予以全部賠償。但鑒于社會保險損失核算的復雜性以及損失的不確定性，《勞動爭議司法解釋（三）》并未明確損失的確定標準和具體賠償標準，如何確定勞動者的全部損失給司法實踐帶來巨大挑戰。以養老保險為例，不同的勞動者根據各自的繳費情況養老金金額各有不同，在沒有養老保險繳費記錄的情況下，社保機構很難核算養老金的金額。再以醫療保險為例，勞動者在勞動關系存續期間未產生醫療費用，是否就認定勞動者沒有醫療保險損失，而只能待產生醫療費用后才能請求用人單位賠償？筆者以為，在社會保險損失難以明確核算的情況下，參照民事法律的一般原則，將損失范圍確定為未履行法定義務一方因此而減少的支出，即用人單位因此獲得的利益，將用人單位不履行法定義務而獲得的利益間接確定為勞動者的損失，依此為據確定社會保險損失賠償的標準，不失為一種有益的裁判思路。此種裁判思路雖然尚未能補償勞動者的全部損失，但卻能抑制用人單位的違法行為，同時防止企事業單位因大量社會保險賠償案件陷入經濟困境，從長遠來看可實現懲治用人單位違法行為，保護勞動者合法權益，衡平勞動者、用人單位、社保部門三方利益的立法目的。

本案為養老保險損失賠償糾紛，一審法院經書面咨詢當地社會保險局，確認社保部門不能為原告補辦農民工社會養老保險，參照地方政府規章《重慶市農民工養老保險試行辦法》的規定，將用人單位未履行為勞動者辦理養老保險，繳納養老保險費而獲得的利益確定為勞動者的損失，判決被告將應向社保機構繳納的社會保險費金額支付給原告。二審法院認為因養老保險具體繳納辦法具有政策性、地區性，一審法院參照適用地方政府規章及相應的政策規定作出的判決并無不當，維持了一審判決。

作者： 張嬌東

（作者單位：重慶市江津區人民法院）