近年來，因社會保險費欠繳而引發的爭議相對高發，因此而引發的群體性事件也時有發生。如何以法治思維，通過法律途徑解決社會保險費欠繳的問題也成為理論和實務關注的熱點問題。為此，本文梳理了我國現行法中關于社會保險費用欠繳救濟的規則及其法律實踐，并提出了正確適用上述規則的建議，希望對解決此問題有所助益。
一、現行法對未繳納社會保險費提供的救濟途徑
用人單位的社會保險費繳納義務，涉及社會保險基金的利益，也涉及勞動者個人的社會保險權益。因此，理論界多認為《社會保險法》將社會保險費征繳法律關系的性質界定為公法關系和私法關系的混合，其中征繳主體和用人單位之間，征繳主體和被保險人之間都是公法關系，準確的說是行政法律關系，而用人單位和職工（被保險人）之間是私法關系，準確而言屬于勞動關系的內容。
在此基礎上，圍繞著社會保險費的繳納義務就是一個雙重義務：社會保險費征繳機構和用人單位之間公法性的繳納義務和勞動關系中用人單位對勞動者承擔的繳納義務。這種特殊的雙重義務結構也決定了社會保險費欠繳時救濟途徑的雙重性。
一方面，《社會保險法》第63條第1款規定，“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令其限期繳納或者補足�！睘榱吮Ｕ显摾U納義務的落實，該條第2、3款還規定了社會保險費征繳機構責令補繳、申請查詢用人單位賬戶以及申請劃撥社會費用，甚至申請人民法院扣押、查封、拍賣其財產，用拍賣所得抵繳社會保險費等的權力。
另一方面，由于在勞動關系中，用人單位向勞動者負擔有繳納社會保險費的義務，所以，該法第83條第3款，又賦予了勞動者提起勞動爭議處理以及尋求行政機關救濟的可能。“個人與所在用人單位發生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提起訴訟。用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。”
此外，《勞動保障監察條例》也將社會保險費用的繳納納入到了勞動保障部門的監察職責范圍。當個人要求勞動保障監察部門、社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理，而上述機構未予以處理時，勞動者可以提起行政訴訟和行政復議。梳理上述規則，可以看出在規范層面，除了通過行政機關的積極行為實現的社會保險費繳納外，勞動者尚可以啟動兩個途徑實現對欠繳社會保險費的救濟：勞動爭議處理程序和主張行政機關處理。
二、社保繳納仲裁和司法救濟的現狀與問題
法律規定了個人與所在用人單位發生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提起訴訟，但是此處可提起的請求是什么？
（一）不被受理的補繳爭議
在我國勞動爭議處理的實踐中，雖然偶爾有些例外，例如最高人民法院民事審判第一庭曾在2005年的“工傷事故民事審判實務問答”中提出，“勞動者退休后向人民法院起訴請求原單位為其補辦參加社會養老保險及補繳社會養老保險費，人民法院有管轄權�！钡浅藗�別地方以外，逐漸形成的主流意見卻是補繳社會保險費爭議人民法院不予受理或者受理后駁回的規則，北京、山東、江蘇、安徽、福建、廣東等地方的會議紀要、座談會紀要等都明確了上述裁審規則。上述裁審機關的意見，也比較明確的表現在最高人民法院給甘肅省高級人民法院的法研[2011] 31號答復中：“根據《中華人民共和國勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》的有關規定，征繳社會保險費屬于社會保險費征繳部門的法定職責，不屬于人民法院受理民事案件的范圍�！彪m然上述會議紀要、座談會紀要，包括最高人民法院研究室的答復等都不是規范性法律文件，但它們卻奠定了我國裁審實踐機關不受理社會保險費補繳爭議這一實踐的基本立場。
裁審機關對補繳社會保險費爭議不予受理的理由主要包括如下方面：其一，《社會保險法》等法律已經規定了通過行政手段對此種不繳納社會保險費的行為予以處理的救濟途徑。其二，社會保險費的計算是個非常專業化和技術性的問題，司法機關沒有能力對其進行計算。其三，裁審機關的裁判文書最終還是需要行政機關來執行，還不如直接由行政機關進行處理。
（二）賠償爭議的處理
與補繳爭議不同的是，2010年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》明確建立了因不能補繳社會保險費而導致損失時賠償爭議應予以受理的規則�！皠趧诱咭杂萌藛挝晃礊槠滢k理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理�！�
在實踐中，未繳納工傷、醫療、生育、失業保險費時，賠償的方式主要就是由用工單位承擔給付社會保險待遇。比較困難的是未繳納養老保險時如何進行賠償。對此，在賠償前提上，有的地方要求勞動者必須達到退休年齡才可以主張賠償，這種意見認為，否則勞動者主張的就是一種或然損失。這種觀點一方面導致大量勞動者沒法獲得賠償；另一方面也忽視了只要沒繳養老保險必然會產生損失這個事實，把不容易計算的損害和不一定會發生的損失混為一談。
在賠償范圍問題上，各地實踐差異也比較大，有的地方完全是由法官自由裁量；有的地方判決應繳納的社保費就是損失，也有的地方發展出了計算公式，供裁判時使用。例如《重慶市高法院民一庭關于用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者無法享受社會保險待遇的，用人單位應如何賠償損失的通知》中就規定，“如勞動者在同一用人單位工作年限滿15年的，則參照勞動者達到法定退休年齡前一年的重慶市退休職工社會月平均養老金標準的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付；如勞動者在同一用人單位連續工作不滿15年的，則以勞動者在用人單位的實際工作年限除以15年，再乘以其達到法定退休年齡前一年的重慶市退休職工月社會平均養老金標準的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付�！钡珦f，重慶的該計算公式已不再適用。
三、未繳納社會保險費行政救濟的現狀與問題
未依法繳納社會保險費的第二種救濟路徑，是要求勞動保障部門、社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理，并且在上述機構未處理時提起行政復議或者行政訴訟。在此，對勞動者可以請求行政機關通過行政手段對未繳納社會保險費的行為予以救濟并無爭議。但按照《實施<中華人民共和國社會保險法>若干規定》第27條第2款的規定，社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理未繳納社會保險費行為時，應遵守社會保險法和《勞動保障監察條例》等相關規定。而《勞動保障監察條例》第28條，“違反勞動保障法律、法規或者規章的行為在２年內未被勞動保障行政部門發現，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處�！庇纱水a生的問題是：社會保險行政部門或者社會保險費征收機構處理未繳納社會保險費的行為是否受兩年時效限制。
對此，司法機關的意見差異較大，甚至同一法院在不同案件中對上述兩年時效的適用也會做出完全不同的理解。主要意見有三種：
其一，上述兩年時效僅適用于行政處罰，并不適用于其他行政行為，因此，不能涵蓋社會保險行政部門或者社會保險費征收機構強制要求補繳的行為。過了兩年之后，行政機關依然可以處理。例如廣東省廣州市中級人民法院行政判決書（2014）穗中法行終字第1794號就提出，“勞動保障行政部門對違反勞動保障法律、法規或者規章的行為進行查處具有法定期限的限制，而本案上訴人請求被上訴人責令原審第三人補繳2006年2月至2009年11月社會保險費，原審第三人作為用人單位具有為職工足額繳納社會保險費的義務，并非要求被上訴人對原審第三人作出行政處罰，因此不屬于上述規定的查處行為，故被上訴人依據《廣東省勞動保障監察條例》第四十條第一款第（三）項的規定，以上訴人投訴時間超出勞動保障違法行為查處期限為由，作出被訴的不予受理決定，屬于適用法律、法規錯誤，依法應予撤銷�！�
其二，認為社會保險行政部門或者社會保險費征收機構強制補繳義務受兩年時效限制，但同時適用《勞動保障監察條例》第20條第2款 “前款規定的期限，自違反勞動保障法律、法規或者規章的行為發生之日起計算；違反勞動保障法律、法規或者規章的行為有連續或者繼續狀態的，自行為終了之日起計算。”認為在勞動關系存續期間，不繳納社會保險費的違法行為具有連續性，所以只要勞動關系存續，時效就不經過；只要在勞動關系終止后兩年內要求處理，行政機關都有處理義務和權力。例如浙江省寧波市中級人民法院行政判決書（2014）浙甬行終字第163號就認為，“上訴人未為被上訴人蔣雪青繳納社會保險費始于2001年1月，終于2011年9月，違法行為呈連續狀態，被上訴人鄞州人社局以2011年9月作為勞動保障監察時效起算時點，符合上述規定。”
其三，認為社會保險行政部門或者社會保險費征收機構強制補繳義務受兩年時效限制，并且社會保險按月繳納，因此只可以強制要求補繳兩年的社會保險費用。廣東省深圳市中級人民法院行政判決書（2014）深中法行終字第414號就持這種觀點：“職工和用人單位每月繳交養老保險費，即養老保險費的繳交行為以月為周期，不屬于《勞動保障監察條例》第二十條第二款所規定的有連續或者繼續狀態的違法行為�！鄙鲜霾煌淖龇ú粌H導致法律不確定；而且也成為實踐中各種分歧和爭議的根源，當事人的行為也因此缺乏預期和規則。
四、完善未繳納社會保險費時救濟途徑的建議
通過上述梳理，可以發現未繳納社會保險費的救濟，最核心的問題就是法院是否受理該爭議以及行政機關處理該爭議是否受兩年時效的限制。
（一）法院是否應受理補繳社會保險費的勞動爭議
本文認為，從現行法的規定看，補繳社會保險費的爭議人民法院不予受理或受理后予以駁回的立場不合乎法律的規定。不論是《社會保險法》第83條第3款還是《勞動爭議調解仲裁法》第2條都將社會保險爭議納入到了勞動爭議的范疇之下。因此，從裁判者依法裁判，而不能依據自己對社會的理解任意選擇法律適用的角度來看，司法機關應受理社保補繳爭議。目前否認司法機關應對未繳納社會保險費予以救濟的原因也都不能成立。其一，《社會保險法》對未繳納社會保險費提供了行政救濟途徑，并不妨礙同時存在司法救濟的可能和必要性。其二，司法機關沒有能力計算社會保險費可能只能說明司法機關需要提高工作能力，甚至需要設立專門的社會法院；另外，司法機關也完全可以明確繳納義務，但將具體繳納的額度等問題留給行政機關執行。因此，從現行法的規則和社會保險繳納義務的雙重屬性出發，應將未繳納社會保險費納入司法救濟的路徑之下。
當然，值得反思的是，現行法的雙重義務規則是否一定合理。也許將社會保險繳納義務完全設置為一種公法義務，將勞動者社會保險待遇的享有和實際繳納的狀況分離是一個可以考慮的思路，也即只要符合法定享有社會保險待遇的前提就應享受社會待遇，社會保險是國家對勞動者的一種責任，收繳的問題是公權力機關自己應當完成的任務。隨著公權力機關社保費用征繳能力的增強，這種安排是一個將來可以考慮的發展方向。這種安排將會在根本上避免勞動者和用人單位之間的社保糾紛，也有利于勞動關系的和諧。
（二）行政機關的救濟是否受兩年時效限制
就行政機關對未繳納社會保險費行為的救濟而言，本文認為勞動關系終止后兩年內都可以要求行政機關處理的意見具有較大的合理性。從我國現行法的規則來看，勞動保障部門以及社會保險行政部門都可以對未繳納社會保險費的行為進行處理，對勞動保障部門而言，其必須遵守上述《勞動保障監察條例》第28條的規則；而對于社會保險行政部門而言，雖然其并不一定就是《勞動保障監察條例》意義上的勞動保障部門，但《實施<中華人民共和國社會保險法>若干規定》第27條規定，在處理未繳納社會保險費問題時，“社會保險行政部門或者社會保險費征收機構應當按照社會保險法和《勞動保障監察條例》等相關規定處理�！卑凑铡秳趧颖Ｕ媳O察條例》處理必然意味著遵守上述時效規則。另外，為了維護法律秩序的安定性，所有法律都為相關公、私權力（利）的行使設定了時效，以避免當事人長期信賴的法律狀態被破壞，也為了避免時間流逝導致的證據保存困難。即使是對犯罪行為，刑法也設置了追溯時效制度，行政行為也不例外，適用時效有其理論上的正當性。
上述時效規則的適用，并不意味著勞動者權益得不到保障。違反勞動保障法律、法規或者規章的行為有連續或者繼續狀態的，自行為終了之日開始起算2年時效的規則，可以很好均衡勞動者的利益和行政秩序利益。首先，法律的表述“連續或者繼續狀態”涵蓋了兩種情況：違法行為具有持續性和違法行為具有重復性。即使主張社會保險費繳納按月計算，在用人單位一直不繳納社保的情況下，其也是在按月重復，也就是發生了連續違法的行為。其次，在勞動關系存續期間，由于勞動者加入用人單位組織，服從用人單位指揮，對用人單位具有依附性，并不方便對用人單位的違法不繳納社會保險費的行為進行舉報，要求處理。現行《勞動爭議調解仲裁法》第27條第4款正是從這種依附性的特點出發規定了拖欠勞動報酬發生爭議的訴訟時效從勞動關系終止時起計算。該規則對理解上述兩年時效是有借鑒意義的。只有在勞動關系終止后，勞動者可以毫無顧慮的主張補繳社會保險費的情況下，其不積極主張因此行政機關不予處理的規則才真正符合了時效制度的基本價值。因此，勞動者在勞動關系終止后兩年內，要求行政機關處理違法不繳納社會保險費行為的，行政機關應予以處理。
（作者簡介：沈建峰，法學博士，中國勞動關系學院副教授，法學系副主任，本文原發表于《中國工人》2016年第3期）
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