背景：隨著《廣東省社會保險基金監督條例》（以下簡稱《條例》）于7月1日的正式實施，《條例》對某些社保繳納行為作出了相應的規定及法律責任，經過媒體的廣泛報道傳播某些行為甚至可能存在入刑的風險，遂引起了不少企業HR朋友們的較大關注。他們擔心最多的是這項新的《條例》）究竟對企業社保繳納存在什么樣的規制？企業在此之中可能因哪些不當的行為而存在風險？故筆者試圖對社保代繳進行一個粗淺的解讀，以便為企業提供一項參考。
1、何為社保代繳
所謂社保代繳是指勞動保障事務代理服務機構按照相關人事政策的規定，根據協議接受委托，在一定期限內為委托方代繳勞動者社會保險等勞動保障事務的行為。這里的委托方既可以是用人單位，也可以是用工單位亦或者是勞動者個人。
在社會保險法出臺之前，一些地方性的法規或者文件中對社保代理有明確的體現。以廣東省為例，2000年實施的《廣東省勞動保障事務代理暫行辦法》第二條對勞動保障事務代理行為進行了界定，將代辦社會保險規定為勞動保障事務代理的一項主要內容。該《暫行辦法》的第四條還確定了勞動保障事務代理機構的服務對象，而第五條則規定了服務內容，就包括了代委托方辦理社會保險繳納手續。
同樣，深圳市人大常委在2002年制定了《深圳經濟特區人才市場條例》，該條例也對中介機構代收代繳社會保險金的人事代理業務進行了界定。該條例的第三十條規定：中介機構經人事行政部門委托可以從事下列人事代理業務：（五）代收代繳社會保險金。可謂是對《廣東省勞動保障事務代理暫行辦法》的遙相呼應。
2、社保代繳的現狀
筆者隨意以“社保代繳”或者“社保掛靠”為關鍵詞在網上進行檢索，發現大量社保代繳相關內容的網頁，其中不乏各類專業社保代理機構。從某一定程度上說明社保代繳已然是當下社保繳納的非常普遍的現象。筆者再次通過淘寶網進行檢索，發現社保代繳服務已經興起，不少公司在淘寶網開起來網店。筆者粗略的統計了一下，相關的社保代繳網店有2250家之多，服務范圍遍布全國各地。還有的公司開發了代繳社保的微信公眾號和APP。社保代繳的服務費用不等，有的網店甚至宣稱每月只需繳納低至20元的費用就可以代辦社保的代繳事宜，如下圖所示：
筆者瀏覽了一下該網店的社保代繳評論，發現一律好評。可見，社保代繳還是有其相應存在市場的。筆者有限的經驗看，在現實之中也確實存在不少以社保代繳為主營業務之一，即通過代繳社保來賺取相關的代理費用。
3、社保代繳行為評析
有一句口語常被人掛在口中，那就是“存在就是合理的”，這源自于黑格爾的一句名言“存在即合理”，其意為：凡是現實的東西都是合乎理性的。此話常被用來作對某種行為辯解理由，將話套用在社保代繳這個現象當中，可以形成這樣一種推論：社保代繳是存在的，而存在就是合理的，那么可以得出結論為社保代繳是合理的。看似合乎邏輯，但是從合法性上看，社保代繳是比較難以站得住腳的，這是因為：
其一，社保繳納的一般前提是存在勞動關系。即用人單位和勞動者之間已經開始用工。《社會保險法》第五十八條明確規定，用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。
其二，享受相應社會保險待遇的前提也是應當發生待遇時候與參保單位存在勞動關系。最具典型代表性的案例就是，員工與用人單位建立勞動關系，但是提供給用人單位的相關個人信息也是第三人的，用人單位也是以第三人身份去給該員工進行參保。此時該員工一旦發生工傷事故，雖然理論上能否享受工傷待遇存在一定爭議，但在實踐中極有可能無法享受到工傷保險待遇。則此工傷待遇的責任就落在用人單位和勞動者身上。
其三，那些沒有與用人單位建立勞動關系的社會個體，其社會保險繳納問題如何解決？社會保險法同樣對此作出了相應的規定。《社會保險法》第五十八條第二款規定，自愿參加社會保險的無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加社會保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員，應當向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。根據該規定，社會保險法已經對這部分人員已經作出了明確的指引，即自行向社保機構申請辦理繳納登記。不僅如此，在深圳地區，擁有深圳戶籍的本地人還可以通過所在村委繳納社會保險。
其四，對于不符合城鎮職工基本養老保險參保條件的農村居民和城鎮非從業居民，可以選擇在其所在戶籍地自愿參加城鄉居民基本養老保險。《廣東省城鄉居民基本養老保險實施辦法》對此作出了明確的規定，除此之外，地方規定中還對這類人員的其他類型社會保險做出了規定。
據此，現有規定基本上將所有人員的社會保險如何繳納作出了規制。正常情況下，就不應出現所謂社保代繳的現象。
其五，已經開始施行的《廣東省社會保險基金監督條例》對社會保險繳納同樣作出了規定，具體體現如下：
第二十一條 用人單位應當按照規定辦理社會保險登記，如實申報應當繳納的社會保險費，按時全員足額繳納社會保險費。
任何單位和個人不得有下列行為：
（一）瞞報、漏報社會保險費繳費基數、人數，或者以發放補貼、簽訂協議等形式拒不履行社會保險登記、繳費義務；
（二）通過虛構勞動關系、偽造證明材料等方式獲取社會保險參保和繳費資格；
（三）偽造、變造個人檔案材料、身份證明、病歷資料、鑒定意見、支付憑證、信息數據等，騙取社會保險待遇；
（四）違反規定重復領取社會保險待遇；
（五）冒用他人身份和社會保險證明騙取社會保險待遇；
（六）出借本人社會保險證件協助他人或者單位騙取社會保險待遇；
（七）隱瞞喪失領取條件的事實，領取社會保險待遇；
（八）其他侵害社會保險基金安全的行為。
第六十一條 以欺詐、偽造證明材料、冒用他人證件、虛構勞動關系等手段辦理社會保險業務的，社會保險行政部門、社會保險費征收機構、社會保險經辦機構不予辦理，將有關情況記入其信用檔案；情節嚴重的，處涉案金額一倍以上三倍以下的罰款。
以欺詐、偽造證明材料、虛構勞動關系或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退還已騙取的社會保險待遇，并處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。
該條例第二十一條中的第二項明確禁止通過虛構勞動關系、偽造證明材料來獲取社會保險參保資格。怎么理解這項規定？也即不存在勞動關系，卻以本單位的名義為他人繳納社會保險，社保代繳就是其中典型代表。
雖然之前社會保險法雖然也明確規定了用人單位才可以為勞動者繳納社會保險，但是畢竟沒有明確的禁止性規定，進而導致部分人理解成為，也可以通過代繳的方式進行參保，這其實是對《社會保險法》第五十八條的錯誤理解，存在勞動關系應是社會保險繳納的常態，在不具有勞動關系的前提之下才可以個人形式來參保。
至于相應的行政處罰，社會保險法亦有規定。《社會保險法》第八十八條，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。該條與《廣東省社會保險基金監督條例》第六十一條的第二款規定基本一致，只不過將虛構勞動關系這一項從其他手段中單獨羅列出來予以明示規定。可以說，《廣東省社會保險基金監督條例》是對《社會保險法》的舊事重提，屬于典型的“炒冷飯”。
細心觀察的人士可能會發出疑問，那么非社保代繳機構也即正常的企業不應該擔心此風險吧？是的，如果企業為與本單位建立勞動關系的勞動者進行參保，那么大可高枕無憂了。但是恰恰發出擔心的企業基本上屬于沒有為員工正常參保，而委托其他社保代繳機構來進行的。這樣一旦發生社會保險待遇支付情況，委托企業是否需要承擔應繳未繳社會保險的行政責任？所以這些企業的擔心是有道理的，但如果真的發生風險，該發生的法律風險卻是不以企業的擔心而轉移的。
其六，裁判實踐正在發生變化，委托社保代繳，用人單位需要承擔相應的未繳納社會保險的法律責任。2015年生效的《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關于勞動爭議案件座談會的意見綜述》對此問題已經有了明確規定，用人單位需要承擔未依法繳納社會保險的經濟補償金責任。
《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關于勞動爭議案件座談會的意見綜述》12.用人單位與勞動者簽訂勞動合同并建立勞動關系，但委托其他單位以其他單位的名義代勞動者繳納社會保險，是否合法？若勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由主張解除勞動合同，用人單位是否需向勞動者支付經濟補償金？
不合法，用人單位違反了《社會保險法》第四條“用人單位和個人依法繳納社會保險費”和第十條“職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費”的規定。若勞動者據此主張被迫解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付經濟補償金。
對于個人而言一旦到了法定退休年齡，申請養老保險待遇時候，所提交的參保資料信息中，用人單位與實際參保單位不一致，勢必也將會影響到個人養老保險待遇的享受。
綜上，社保代繳雖然實際可操作，但是一旦發生相應的風險糾紛，均是勞資雙方必須面對的沉重話題，徒增雙方憂愁。
4、社保代繳的現實基礎
雖然社保代繳在現有法律背景之下是不合法的，但是仍然有熱衷于社保代繳的機構存在，這就值得去探究了。到底是基于什么原因導致如此現象？筆者分析如下：
（1）非本地戶籍且在本地沒有用人單位的無法進行參保，如自由職業者。雖然社會保險法規體系相對比較完善，基本覆蓋了社會各類人員，但實踐中依然存在漏洞，即非本地戶籍且在本地沒有用人單位的人員是無法向本地社保機構登記參保的。而現今社會保險參保情況、參保年限與太多的事項掛鉤，沒有連續繳納一定年限的社會保險無法購買房屋、無法使子女正常入學等等。這就將這部分人員的參保之路堵住了，尤其是那部分剛從上一家單位離職，而又未找到新單位的勞動者，這部分人員一旦斷繳社保，就得重新計算參保年限才能享有其他事項的資格。這部分人迫不得已才選擇社保代繳機構代繳，以防社保中斷的情況發生。
針對此情況，在社保實踐中，完全可以放開登記，允許這部分人員通過向社保構自行登記繳納社會保險，而不應根據戶籍情況來作出區別對待。
（2）部分不規范企業為了規避責任的結果。社會保險關系往往是證明勞動關系存在與否的一項重要依據。部分不規范企業為了逃避用人單位的責任，尤其是減輕用工成本（社會保險是用人單位的不小成本），將員工的社會保險交由社保代理機構來繳納。而員工一般只知道需要繳納社會保險，至于誰來繳納，則是不關心的。因此，也導致了社保代繳的發生。
（3）可能是為了提高社會保險整體參保率，企業社保成本過高等系列原因，導致社保行政部門存在沒有嚴格依照法律規定來執法的情形。
除此之外，亦可能還存在其他原因所導致的社保代繳現象發生。
5、結論
社保代繳有其存在的社會基礎，有其相對合理性；毋庸置疑的是，也存在著其現有的困境，即與法相悖。如何通過制度設計、社保操作實踐來解決此類問題，確實是相當考驗相關公權部門的智慧。當然，作為企業，在現有政策沒有轉變的情況下，尤其是立法機構和司法裁判實踐在再次明確社保代繳不合法的前提下，應當盡量避免社保代繳行為的發生，規避由此可能產生的任何風險。
（作者:江溶，廣東廣和律師事務所，專業領域：勞動人事、房地產建設工程及合同。西南政法大學碩士，擁有教育學和法學雙學科背景。曾擔任某國際知名勞工機構高級顧問，擅長從企業角度來防范和化解用工風險，同時還參與多起大型建設工程項目。）
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