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 承包經(jīng)營，簡稱承包，是社會生產(chǎn)中常見的一種經(jīng)營方式�，F(xiàn)實生活中存在許多承包經(jīng)營現(xiàn)象，因主體復雜，在判斷勞動關系時，極易混淆。本文通過幾對概念的辨析，以期厘清個人承包經(jīng)營中的勞動關系問題。

以承包人是否具備用人單位主體資格，可將承包分為個人承包與單位承包。在單位承包中，因承包人具備用工主體資格，對其與勞動者之間的勞動關系問題并不難認定，本文僅就涉及個人承包經(jīng)營過程中的勞動關系相關問題進行分析。

一、真承包與假承包

所謂個人承包，是指用人單位將其經(jīng)營管理權部分或全部交由自然人，由該自然人自主經(jīng)營、自負盈虧的一種經(jīng)營管理方式。

個人承包的特點在于自主性，具體而言：

1.自主經(jīng)營。承包人可以自主決定承包合同的履行方式、履行時間，也可以決定是否雇用他人或委托他人代為履行。由此可以區(qū)別于具有從屬性的勞動關系。

2.自負盈虧。承包應具有營利性，承包人對承包事務具有收益權，即通過對承包事務的自主運作獲益，這也是承包的終極目的。相應的，承包人如不能完成承包事務，則應承擔承包合同約定責任。由此可以區(qū)別于以工作包干為目的的假承包。

例如：單位食堂承包中，如果承包人可以向單位職工自主銷售飯菜，即符合承包關系特征。若飯店廚房由廚師長承包，因其不具備自主經(jīng)營性，屬于一種任務包干。

所謂假承包，是指以承包名義實施，卻不符合承包特征的行為。通常而言，承包人應具有對承包關系外第三人營利的行為。如果承包人的承包成果僅提供給發(fā)包人，則只有兩種可能：承攬或工作包干。承攬是承攬人以自己名義、自己的設備和技術獨立實施的；工作包干實際就是承包人接受發(fā)包人的工作指派，完成特定的工作內(nèi)容。承攬的特征決定了其與承包不能兼容，所以當承包人的承包成果完全由發(fā)包人所有的情形下，這種承包應當視為工作包干，也就是假承包。假承包者對所“承包”的事務雖然具有一定的獨立自主權，但依然受“發(fā)包方”的管理約束，是“發(fā)包方”組織架構中的一員，其所獲得的“承包”收益，無非是異化的勞動報酬。所以，“承包人”與“發(fā)包人”之間成立的實為勞動關系。可以說，一切不以營利為目的的承包，都是假承包。

二、合法承包與非法承包

符合承包經(jīng)營特征，且該承包不違反法律強制性規(guī)定的，是為合法承包。而非法承包是指雖然具備承包特征，但違反法律強制性規(guī)定的承包。如《建筑法》第二十九條規(guī)定：“……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其分包的工程再分包�！币约啊督ㄔO工程質量管理條例》第七十八條第二款所規(guī)定的違法分包情形。

有觀點認為，確定勞動者與發(fā)包人之間是否存在勞動關系，應考察其承包關系是否合法。該觀點源于《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號，下稱12號文）。持該觀點者認為，12號文專門規(guī)定建筑施工、礦山企業(yè)的承包關系中的勞動關系屬性，是因為在這些領域中，分包、轉包并不受合法保護，應視為無效，故應追至有用工主體的發(fā)包單位。而其他承包關系，法律并不禁止，不存在違法情形，所以，在其他承包關系中，由承包人徑自雇用勞動者并無不可。

對此，前文已闡明，是否存在勞動關系在于判斷承包關系的真假。承包關系是否合法，只關系到發(fā)包方承擔何種法律責任。

三、連帶責任與用工主體責任

我國的一些勞動法律淵源對承包關系的法律責任作出了規(guī)定。

1.《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體的責任。”

2.《工傷保險條例》第41條第2款：“用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔�！�

3.《勞動合同法》第94條：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任�！�

4.《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第12條：“勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發(fā)包方作為當事人�！�

由以上規(guī)定可見，發(fā)包方在勞動關系中承擔責任主要有兩種方式：承擔連帶責任和承擔用工主體責任。區(qū)分兩種責任的依據(jù)在于承包行為是否合法。如果承包行為合法，則發(fā)包方承擔連帶責任；如果承包行為不合法，則承擔用工主體的責任。無論承包行為是否合法，發(fā)包方均須承擔責任。法律作此規(guī)定，是因為發(fā)包人允許承包人以其名義實施經(jīng)營，使他人付出信賴利益，而且，發(fā)包人藉此獲利。從立法目的看，是為了規(guī)范承包行為，防止用人單位以承包方式來規(guī)避自身責任，侵害勞動者的合法權益。連帶責任與用工主體責任的區(qū)別在于，在承擔連帶責任后，用人單位可以根據(jù)承包合同約定向有過錯的承包人追償，而負用工主體責任則是由單位直接承擔，而且因雙方的承包協(xié)議違法，不能向承包人追償。

四、勞動關系與雇傭關系

拋開勞動關系的社會性不說，僅就從屬性特征而言，勞動關系與雇傭關系并無實質差別。現(xiàn)實中甄別兩者的慣用方式是前者主體為用人單位與勞動者，而后者主體可以均為自然人。由此來審查個人承包經(jīng)營中的勞動關系問題。

（一）承包人所雇用的勞動者

1.在合法的承包關系中，承包人具有經(jīng)營自主權，該權利包括有權決定是否雇用他人以及雇用何人。《勞動合同法》規(guī)定“自用工之日起建立勞動關系”，所以判斷勞動關系的依據(jù)是用工事實。因為承包人具有經(jīng)營自主權，所以承包人與所雇勞動者之間是獨立的用工關系，勞動者與發(fā)包人之間并無用工事實，所以也不存在勞動關系。但是，基于發(fā)包人允許承包人以其名義從事經(jīng)營并從中獲利的事實，根據(jù)《勞動合同法》第94條和司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人須作為共同當事人承擔連帶責任。

2.如果該勞動者原來就是發(fā)包人單位的職工，那么，在發(fā)包人未與其解除或終止勞動合同前，該勞動者依然與發(fā)包人建立勞動關系。該勞動者從屬于承包人勞動，是履行勞動合同的一種方式。如此，發(fā)包人與承包人成為勞動者的共同雇主，發(fā)生勞動爭議的，可比照勞務派遣規(guī)定執(zhí)行。

（二）承包人

根據(jù)承包人是否發(fā)包單位的職工，有兩個規(guī)定。

其一，《關于企業(yè)內(nèi)部個人承包中保險待遇問題的復函》（勞險字[1992]27號）規(guī)定：“企業(yè)與職工個人簽訂承包合同，是企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的一種方式。企業(yè)經(jīng)營機制的轉變，并未改變企業(yè)和職工的勞動關系，也未改變承包者的職工身份，因此企業(yè)應按照國家現(xiàn)行政策保障職工的社會保險權益。企業(yè)單位在“承包合同”中將傷殘亡風險推給職工個人，這種做法不符合我國憲法和職工社會保險的政策規(guī)定，其中，關于傷殘由個人負責的條款不具有合法性�！�

其二，《關于私人包工負責人工傷保險待遇支付問題的復函》（勞辦發(fā)[1995]11號）規(guī)定：“私人包工負責人與發(fā)包單位沒有勞動關系，而只訂立了經(jīng)濟承包合同，若承包合同中對其工傷問題有明確約定，從其約定；若承包合同中沒有約定，則由其本人承擔自己的工傷待遇�！�

判斷勞動關系，在于用工事實。合法的承包關系中，發(fā)包人與承包人之間是平等主體之間的關系。如果承包人原系發(fā)包人單位職工，則這種承包行為是雙方履行勞動合同的一種特殊方式，雙方勞動關系依然存續(xù)。但是，這種勞動關系是虛的勞動關系，其“實”在于承包人自負盈虧、自主經(jīng)營，其并不受發(fā)包人的勞動管理和紀律約束，承包人是為自己的利益自主勞動，而非為發(fā)包人勞動，彼此之間并不具有人格從屬性和組織從屬性。無論承包人身份如何，發(fā)包人無須對承包人承擔勞動法上的責任。但是，如果發(fā)包人以職工名義為承包人參保的，作為社會保險行政關系當事人，應承擔相應義務。雙方就責任承擔有約定的，從其約定。沒有約定的，由承包人自行承擔責任。

五、承包人與非法用工主體

個人承包與單位承包之外，不可忽視非法用工主體的存在。根據(jù)原勞動保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定：“非法用工單位是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位”，《勞動合同法》第93條規(guī)定：“對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第4條規(guī)定：“勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。”

自然人與非法用工單位在法律形式上都不具備法律規(guī)定的用人單位主體資格，即未經(jīng)合法注冊登記。但具體形態(tài)不同。非法用工單位已然具備單位的形態(tài)，如有自己的名稱、組織機構、人員、場所；而自然人則缺乏這些客觀條件，在承包關系中，也是依附于發(fā)包人，以發(fā)包人的名義組織生產(chǎn)經(jīng)營。

所以在承包經(jīng)營中，如果承包人符合非法用工主體要件的，應由其出資人或開辦人承擔法律責任。

五、承包與掛靠

說到承包，不得不提及掛靠。掛靠是指單位或個人借用其他單位的合法資質或名義從事經(jīng)營活動的行為，常見于交通運輸、建筑裝潢施工等行業(yè)。掛靠與承包共同點是利用其他單位名義從事生產(chǎn)經(jīng)營，其區(qū)別在于掛靠者通常是生產(chǎn)資料的實際所有人，而承包者通常沒有所有權，僅有使用權。對于掛靠問題，最高人民法院行政審判庭《關于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》中認為：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規(guī)定認定是否構成工傷�！� 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第5條規(guī)定：“未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應當將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當事人�！笨梢姡瑢τ趻炜拷�(jīng)營的，發(fā)生爭議時，應把掛靠者與掛靠單位列為共同當事人。但是，基于掛靠者對于生產(chǎn)資料擁有所有權，且自主經(jīng)營、自行雇用勞動者，如果掛靠單位不參與對勞動者的管理，則其與掛靠人所雇用的勞動者之間的關系與承包關系相同，雙方不存在勞動關系，但鑒于掛靠單位允許掛靠者以其名義經(jīng)營并從中營利，應承擔連帶責任。

六、承包與租賃

承包與租賃的共同點是對生產(chǎn)資料均無所有權，前者通過承包協(xié)議獲得使用權，后者通過租賃協(xié)議獲得使用權。兩者的區(qū)別是，承包是以發(fā)包人的名義實施經(jīng)營，而租賃是以自己的名義實施經(jīng)營。

關于租賃經(jīng)營的法律責任，原勞動部《關于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復函》（勞辦發(fā)[1997]62號）曾規(guī)定：“……一、企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經(jīng)營證照，僅為個人(或合伙)與出租方或發(fā)包方簽訂租賃(或承包)合同，若發(fā)生傷亡事故應認定出租方或發(fā)包方為事故單位。二、企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方不是獨立法人，但屬于單獨核算單位，若發(fā)生傷亡事故應認定出租方或發(fā)包方為事故單位。三、如果承租方或承包方是獨立法人或有證照的個體工商戶，若其生產(chǎn)經(jīng)營活動完全脫離了出租方或發(fā)包單位而自主生產(chǎn)經(jīng)營，發(fā)生傷亡事故應認定承租方或承包方為事故單位，否則應認定出租方或發(fā)包方為事故單位。……”

但筆者認為，事故單位認定并不能等同于勞動關系認定或勞動法律責任認定。在租賃關系中，出租者僅出讓生產(chǎn)資料使用權，而并未授予其以企業(yè)名義經(jīng)營，租賃者是以自身的名義獨立經(jīng)營，故應獨立承擔法律責任，與出租者無涉。

綜上，判斷個人承包經(jīng)營中的勞動關系問題，首先要把握勞動關系的特征，應以用工事實（從屬性）作為判斷基礎；其次，要辨別真承包與假承包；第三，合法承包與非法承包的辨別意義在于確定發(fā)包人應承擔連帶責任還是用工主體責任；最后，應注意承包與承攬、掛靠、租賃等相鄰概念的聯(lián)系與區(qū)別。