關(guān)于審理工傷案件若干問題之探析
作者： 李萼清
隨我國經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展以及工業(yè)化生產(chǎn)的大規(guī)模普及，工傷事故案件呈逐年上升趨勢，現(xiàn)實(shí)中有部分企業(yè)為自身利益，不惜損害勞動者的合法權(quán)益，采用各種手段規(guī)避法律，給人民法院在適用法律上造成了一定的困難。本文擬對審理工傷案件應(yīng)注意的若干問題加以探析，以期拋磚引玉，求教于同仁。
一、工傷的定義及具體類型
工傷，又稱為職業(yè)傷害、工作傷害，是指勞動者在從事職業(yè)活動或者與職業(yè)活動有關(guān)的活動時，所遭受的事故傷害和職業(yè)病傷害。
按照《工傷保險條例》第十四條的規(guī)定，工傷主要有以下類型：1、在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；
2、工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；3、在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；4、患職業(yè)病的；5、因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；6、在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的；7、法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形�！豆ｋU條例》第十五條規(guī)定，職工有下列情形之一的，視同工傷：1、在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；2、在搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動中受到傷害的；3、職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。
但是如果有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：因犯罪或者違反治安管理傷亡的；醉酒導(dǎo)致傷亡的；自殘或者自殺的。在審理工傷爭議案件的司法審判實(shí)踐中，工傷損害賠償案件可以分為以下三大類型：
（一） 屬于勞動爭議案件的工傷損害賠償
一種情況為用人單位依《工傷保險條例》，向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)繳納了工傷保險費(fèi)（職工不繳納）的情況。發(fā)生工傷事故，用人單位應(yīng)在30日內(nèi)向勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請，用人單位不提出的，工傷職工或其直系親屬、工會組織在一年內(nèi)，可提出申請。工傷職工經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定后，存在殘疾的應(yīng)當(dāng)向勞動能力鑒定部門申請勞動能力鑒定。工傷職工按評定的傷殘等級享受工傷待遇。由保險機(jī)構(gòu)予以賠償。
第二種情況為用人單位沒有為職工辦理工傷保險的情況。依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。即無論用人單位是否參保，工傷者只能提起工傷賠償，不能對用人單位提起人身損害賠償。只能按《工傷保險條例》確定的標(biāo)準(zhǔn)予以賠償，對工傷保險賠償有異議，屬于勞動爭議案件，適用仲裁前置程序，對仲裁裁決不服的，才可以向人民法院起訴。人民法院在審理時，采取無過錯歸責(zé)原則，即不論用人單位是否存在過錯，均由其向工傷職工承擔(dān)賠償責(zé)任。無論存在何種過錯形式諸如：勞動者紀(jì)律松散、安全意識淡薄、違反操作規(guī)程；企業(yè)管理混亂、設(shè)備設(shè)施不良、安全生產(chǎn)責(zé)任不落實(shí)；企業(yè)為追求經(jīng)濟(jì)效益，而勞動者為更多賺錢加班加點(diǎn)、疲勞作業(yè)；其他意外事故等等。一旦發(fā)生職業(yè)傷害事故，用人單位就承擔(dān)工傷保險賠償責(zé)任，是否存在過錯，在所不問。
（二）屬于雇傭勞動中發(fā)生的工傷損害賠償
第一種情形為適用無過錯歸責(zé)原則的一般規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件而仍然發(fā)包分包的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。由于勞動力是重要的生產(chǎn)要素，職業(yè)傷害又是勞動者在生產(chǎn)勞動過程中造成的，是為了創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益而付出的代價，因此雇主應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)全部費(fèi)用。如同支付修理、維護(hù)機(jī)器和添置設(shè)備費(fèi)用一樣，是完全必要、合理和必需的。因此，雇員在雇傭勞動中發(fā)生工傷，適用民法通則和該司法解釋的規(guī)定，受傷的雇員可以直接對雇主向人民法院提起人身損害賠償之訴，無須經(jīng)過仲裁前置。以往人民法院在審理此類案件時，按民事侵權(quán)的一般人身損害賠償，運(yùn)用的是過錯責(zé)任原則，現(xiàn)已明確雇主對雇員的工傷不但應(yīng)當(dāng)直接承擔(dān)賠償責(zé)任，而且承擔(dān)的是無過錯責(zé)任。實(shí)踐中，建筑工程公司把工程非法轉(zhuǎn)包給私人包工負(fù)責(zé)人后，又非法聘用臨時工等非法用工行為，這些非法行為均不影響勞動者享有的工傷待遇。相對于過去，這是一個重大變化，即2004年1月1日后將社會勞動中發(fā)生的工傷賠償采用與勞動爭議相同的賠償方式，建立強(qiáng)制的、統(tǒng)一的保險制度。
第二種情形為工程施工中臨時務(wù)工人員發(fā)生工傷的法律適用。
在我國，建筑工程的施工往往采用承包的方法，由于管理不嚴(yán)，加之回扣盛行，導(dǎo)致層層轉(zhuǎn)包，無效承包的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》本條，建設(shè)工程的承包人必須具有有關(guān)專業(yè)許可證，承包人若將自己承包的部分工作交由第三人完成，必須先行取得發(fā)包人的同意。法律禁止承包人將工程轉(zhuǎn)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，更不能轉(zhuǎn)包給個人。但實(shí)踐中，建筑工程公司把工程轉(zhuǎn)包給私人包工負(fù)責(zé)人，包工負(fù)責(zé)人又組織臨時務(wù)工人員去完成已司空見慣。勞辦發(fā)[1994]109號文：“用人單位非法使用臨時工期間，造成臨時工工傷的，應(yīng)由用人單位承擔(dān)臨時工工傷待遇。包工負(fù)責(zé)人非法使用臨時工發(fā)生工傷事故的，應(yīng)承擔(dān)臨時工的工傷待遇；包工負(fù)責(zé)人確實(shí)無力承擔(dān)的，由發(fā)包方承擔(dān)”。 因此，上述情況發(fā)生工傷事故可能產(chǎn)生三種解決方式，（1）由建筑工程公司承擔(dān)賠償責(zé)任；（2）由包工負(fù)責(zé)人承擔(dān)賠償責(zé)任；（3）由建筑工程公司和包工負(fù)責(zé)人對受工傷者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。具體采何種，可依案件不同情況，分別處理。其賠償標(biāo)準(zhǔn)與勞動爭議一樣，適用《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
第三種情形為合伙承包中發(fā)生工傷的法律適用。
實(shí)踐中，幾位合伙人向政府有關(guān)部門承包一個煤礦，這幾位合伙人又雇傭了幾名外來打工者做臨時采礦工，一打工者被井上掉下的石塊砸傷，造成七級傷殘。一般由幾位合伙承包人對受工傷者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，應(yīng)無問題。但若合伙人之一發(fā)生工傷事故，又該如何處理，是由其余合伙人對受工傷者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，還是由全體合伙人（包括傷者）共同負(fù)擔(dān)？依合伙承包人共享勞動所得，共擔(dān)風(fēng)險的關(guān)系看，承包人之間不是雇傭勞動關(guān)系，工傷也可視為經(jīng)營風(fēng)險。由全體合伙人（包括傷者）共同負(fù)擔(dān)，似乎較符合有關(guān)個人合伙的規(guī)定，特別在傷者也有過錯時，該觀點(diǎn)更易被接受。但工傷損害采用無過錯責(zé)任，即無論受傷者有無過錯，只要在勞動中發(fā)生人身傷害事故，就有權(quán)獲全額賠償。特別是在該傷者無過錯時，其受到傷害，其他合伙人為受益人，對傷者承擔(dān)連帶責(zé)任，似也合法也合理。類似情況在民間一般承攬合同、勞務(wù)承包等關(guān)系中，也有可能發(fā)生。其賠償標(biāo)準(zhǔn)與勞動爭議一樣，適用《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
（三）一般勞務(wù)關(guān)系中工傷損害賠償?shù)姆蛇m用
《民法通則》規(guī)定“公民、法人、由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”一般人身損害賠償，按最高院人身損害司法解釋確定的標(biāo)準(zhǔn)賠償。實(shí)踐中，對家庭保姆、鐘點(diǎn)工、家庭教師等個人雇傭勞動中發(fā)生的損害為一般人身損害，是沒有疑問的。將其他一些無法納入勞動爭議的工傷賠償，也依一般人身損害賠償，如農(nóng)村個人建房，取得這項工程的人（自然談不上什么資質(zhì)），又叫上其他人一起干，發(fā)生的工傷事故。有的商店門口總有一些等待機(jī)會的務(wù)工人員，臨時幫忙搬物、裝車等發(fā)生工傷事故的等等，多按一般人身損害賠償。一般人身損害賠償，適用民法通則中侵權(quán)損害賠償中過錯責(zé)任原則和過失相抵原則。有特殊規(guī)定的從規(guī)定，如動物致人損害、物件致人損害等。在各方當(dāng)事人均沒有過錯的情況下，采取公平責(zé)任原則，由受益人適當(dāng)補(bǔ)償�？梢廊松頁p害賠償司法解釋的規(guī)定確定賠償額。
二、關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定問題
在審理工傷爭議案件中，認(rèn)定勞動關(guān)系是解決工傷損害賠償糾紛的前提和關(guān)鍵。只有勞動者和用人單位建立了勞動關(guān)系，才能夠構(gòu)成工傷。勞動關(guān)系是勞動者在實(shí)現(xiàn)集體勞動過程中與所在單位或業(yè)主之間發(fā)生的關(guān)系。勞動關(guān)系具有以下特征：一是勞動關(guān)系具有平等性與不平等性。勞動關(guān)系是勞動者與用人單位平等協(xié)商，通過簽訂勞動合同而建立的，并可以通過協(xié)商變更、中止、延續(xù)。這表明勞動關(guān)系首先是一種平等關(guān)系。但是，勞動關(guān)系一旦建立，勞資雙方由平等的關(guān)系轉(zhuǎn)化為事實(shí)上或者說是實(shí)質(zhì)上的不平等關(guān)系，即勞動關(guān)系成立后，勞動者要成為用人單位的內(nèi)部職工，用人單位可以支配勞動者的勞動力并可以管理勞動者，勞動者要受到用人單位規(guī)章制度的約束，這使得勞動關(guān)系又具有隸屬性。由于勞動關(guān)系這種雙重特性，使得勞動立法的目的是通過“傾斜立法”的原則扶弱抑強(qiáng)，矯正這種不平等性。二是勞動關(guān)系具有對抗性與非對抗性。勞動者與用人單位在利益追求上存在張力，即勞動者追求的是工資福利的最大化，用人單位追求的是利潤最大化；兩者的對抗性是非常明顯的。另外，雙方之間還是一種利益伙伴關(guān)系，彼此利益處于相互依存的共生狀態(tài)，如果企業(yè)效益不好，勞動者工資獎金和福利都會受影響；勞動者的能力、技術(shù)等也會影響企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。因此，用人單位會為勞動者出資培訓(xùn)，勞動者也會為企業(yè)努力工作。因此，勞動關(guān)系呈現(xiàn)出對抗性與非對抗性兼有性，在勞動關(guān)系中，對抗性和非對抗性處于此消彼長的狀態(tài)，人力資源管理的目標(biāo)就是要擴(kuò)大勞動關(guān)系的非對抗性，縮小對抗性，使企業(yè)利益與勞動者利益達(dá)到均衡發(fā)展。
勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別。勞務(wù)關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間，就勞務(wù)事項進(jìn)行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系很相似，兩者很容易混淆。弄清兩者的區(qū)別，對于正確適用法律、妥善處理各類糾紛，尤為重要。從整體上看勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn)：一是主體資格不同。勞動關(guān)系的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方是勞動者個人，勞動關(guān)系的主體不能同時都是自然人；勞務(wù)合同的主體雙方當(dāng)事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民與法人、組織。此外，勞動關(guān)系中被雇用一方一般必須是16周歲以上、60周歲以下（女55周歲以下）、沒有完全喪失勞動能力的勞動者。勞務(wù)關(guān)系中被雇用主體一方比較寬泛，只須具備民事行為能力即可。二是主體關(guān)系不同。勞動關(guān)系的雙方主體間不僅存在平等關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等，成為用人單位的內(nèi)部職工。勞務(wù)關(guān)系的雙方主體之間只存在平等的財產(chǎn)關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報酬，各自獨(dú)立、地位平等。這是兩者最重要的區(qū)別，也是判斷兩者的核心標(biāo)準(zhǔn)。三是主體的待遇不同。勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等。在勞動關(guān)系中，用人單位按照勞動的數(shù)量和質(zhì)量及國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動報酬，體現(xiàn)按勞分配的原則。勞務(wù)關(guān)系中被雇用人，一般只獲得勞動報酬。勞務(wù)關(guān)系中的勞務(wù)價格是按等價有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。四是雇主的義務(wù)不同。勞動關(guān)系的履行貫穿著國家的干預(yù)。為了保護(hù)勞動者，《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動者交納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)關(guān)系的雇主一般沒有上述義務(wù)。五是合同內(nèi)容的任意性程度不同。勞動關(guān)系中的勞動合同主要條款由法律明確規(guī)定，不能由當(dāng)事人協(xié)商，如用人單位要為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動條件和勞動保護(hù)用品等。但勞務(wù)關(guān)系中的勞務(wù)合同由合同雙方當(dāng)事人在不違背強(qiáng)行法規(guī)定的情況下自由協(xié)商，任意性很強(qiáng)。六是糾紛的處理方式不同。勞動關(guān)系糾紛發(fā)生后，應(yīng)先到勞動機(jī)關(guān)的勞動仲裁委員會仲裁，對仲裁裁決不服的在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序。勞務(wù)關(guān)系糾紛解決方式不適用仲裁前置，當(dāng)事人可以直接去法院起訴。
三、關(guān)于人民法院能否直接確認(rèn)工傷的問題
對于這一問題，在司法實(shí)踐中具有一定的爭議，根據(jù)國務(wù)院于2003年4月27日頒布的《工傷保險條例》的規(guī)定，勞動保障行政部門受理工傷認(rèn)定申請并做出工傷認(rèn)定的決定，還規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請；用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。審判實(shí)踐中有些工傷職工在單位未申請工傷的情況下自己向勞動保障行政部門申請工傷認(rèn)定，而勞動保障行政部門以工傷認(rèn)定申請超過一年的申請期限或提供的材料不能證明存在勞動關(guān)系為由不予受理，工傷職工申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以工傷手續(xù)不齊備為由不予受理，后工傷職工又訴至法院，法院如果查明職工確實(shí)構(gòu)成工傷的應(yīng)當(dāng)如何處理？目前實(shí)務(wù)界對此類糾紛的處理認(rèn)識上存在分歧，各地法院對個案的處理上也存在著嚴(yán)重的不一致，值得探討。
一種意見認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)駁回職工的訴訟請求。理由是：職工要求用人單位對其工傷進(jìn)行各項賠償，應(yīng)當(dāng)以工傷認(rèn)定為要求賠償?shù)那疤岷鸵罁?jù)，因是否構(gòu)成工傷應(yīng)當(dāng)經(jīng)勞動保障行政部門認(rèn)定，人民法院無權(quán)就職工是否構(gòu)成工傷直接做出認(rèn)定，而勞動保障行政部門對職工的工傷認(rèn)定申請不予受理，沒有做出職工構(gòu)成工傷的認(rèn)定，故職工的訴訟請求不能支持，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)不足為由駁回其訴訟請求。至于職工的權(quán)利如何維護(hù)，《工傷保險條例》第五十三條規(guī)定的很明確：職工或者其直系親屬對工傷認(rèn)定結(jié)論不服的，可以依法申請行政復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。因此，職工完全可以通過行政復(fù)議和行政訴訟的途徑來維護(hù)自己的權(quán)利。
另一種意見認(rèn)為，法院可以根據(jù)查明的事實(shí)就職工是否構(gòu)成工傷直接做出認(rèn)定，如果職工確實(shí)構(gòu)成工傷，應(yīng)當(dāng)判決用人單位承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如果法院不行使該權(quán)力，則職工就會喪失法律救濟(jì)途徑。雖如第一種意見所說，職工可以通過行政復(fù)議和行政訴訟的途徑來維護(hù)自己的權(quán)利，但如果法院做出行政判決撤銷勞動保障行政部門的工傷認(rèn)定決定，責(zé)令其重新做出決定，而勞動保障行政部門又以其他理由仍然做出職工不構(gòu)成工傷的決定，職工又該如何救濟(jì)？還有一種情況，職工即使通過行政復(fù)議和行政訴訟的途徑也完全不能維護(hù)自己的合法權(quán)益。這種情況就是職工有正當(dāng)理由而未在一年的期限內(nèi)申請工傷認(rèn)定，例如由于職工傷情嚴(yán)重，一直處于治療階段，且用人單位一直支付醫(yī)療費(fèi)，錯過了一年的申請期限，后申請工傷被勞動保障行政部門以超過申請期限為由不予受理，如果職工提起行政復(fù)議和行政訴訟，是不可能獲得勝訴的，因?yàn)閺摹豆ｋU條例》現(xiàn)有規(guī)定來看，一年的工傷認(rèn)定申請期限是除斥期間，沒有規(guī)定職工有正當(dāng)理由的可以延長該期限，因此當(dāng)勞動者由于正當(dāng)理由而未在事故傷害發(fā)生之日起一年內(nèi)提出申請的，就無法通過法律途徑來獲得救濟(jì)。因此，從更有利于保護(hù)職工合法權(quán)益的角度以及節(jié)約訴訟成本考慮，人民法院可以就職工是否構(gòu)成工傷直接做出認(rèn)定并做出實(shí)體判決。
筆者認(rèn)為，對于用人單位不認(rèn)可工傷的，根據(jù)《工傷保險條例》第5條第3款規(guī)定，勞動保障行政部門按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定設(shè)立的社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)具體承辦工傷保險事務(wù)。因此，按照法律規(guī)定，工傷認(rèn)定屬于勞動保障行政部門的職責(zé)。在司法實(shí)踐中，法院一般遵循司法權(quán)與行政權(quán)相分離的原則，不直接進(jìn)行工傷認(rèn)定，而是以勞動保障行政部門的工傷認(rèn)定作為法院審理工傷案件的前提。因此，對于沒有進(jìn)行工傷認(rèn)定的案件，法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟，告知當(dāng)事人進(jìn)行工傷認(rèn)定。對于能夠進(jìn)行認(rèn)定的按照工傷進(jìn)行處理，對于不能進(jìn)行工傷認(rèn)定的，告知當(dāng)事人變更訴訟請求，按照一般人身損害賠償案件處理。但有一種情況例外，即職工因?yàn)檎?dāng)理由而未能在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)申請工傷認(rèn)定的，勞動保障行政部門以超過法定的申請期限為由不予受理，職工經(jīng)過仲裁又訴至法院，人民法院在查明職工確有正當(dāng)理由而超出申請期限的，可以就職工是否構(gòu)成工傷直接做出認(rèn)定。因?yàn)榇朔N情況下，由于《工傷保險條例》規(guī)定的一年的工傷認(rèn)定申請期限是除斥期間，職工通過行政復(fù)議或行政訴訟的途徑無法維護(hù)其權(quán)利。因此對上述情況的案件，人民法院在查明職工確因正當(dāng)理由而超過一年的申請期限的，只要職工符合工傷標(biāo)準(zhǔn)，就可以直接做出認(rèn)定，并判決用人單位承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
對于用人單位認(rèn)可工傷的，雖未經(jīng)工傷認(rèn)定，法院也可以根據(jù)勞動能力鑒定情況直接按照工傷處理。理由有兩點(diǎn)：（1）法院審理工傷案件應(yīng)以工傷認(rèn)定為前提，其法理基礎(chǔ)是由勞動保障行政部門通過對工傷保險申請的審查，避免用人單位和勞動者串通，騙取工傷保險金，損害國家利益。在用人單位并沒有為勞動者繳納工傷保險的情況下，按照現(xiàn)行勞動保險法規(guī)的規(guī)定，參加工傷保險的企業(yè)職工發(fā)生工傷事故，其保險待遇由當(dāng)?shù)毓ｋU經(jīng)辦機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)支付。既然由用人單位自行支付保險待遇，因此，按照工傷處理并不會發(fā)生騙取保險金損害國家利益的問題。（2）勞動者主張工傷待遇，用人單位亦認(rèn)可是工傷，這樣處理體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思，且不會損害國家利益。因此，法院沒有必要否認(rèn)當(dāng)事人的意思，而要求當(dāng)事人按照一般人身侵害賠償進(jìn)行訴訟。
四、勞動者以一般人身損害賠償提起訴訟，用人單位以工傷為由進(jìn)行抗辯的案件的處理。
有人認(rèn)為，對于勞動者以一般人身損害賠償提起訴訟的情況，由用人單位承擔(dān)舉證義務(wù)，由其申請工傷認(rèn)定，若能夠認(rèn)定工傷，裁定駁回起訴，由勞動保障行政部門按照工傷案件的程序?qū)ζ錂?quán)利進(jìn)行救濟(jì)。這種意見的依據(jù)是最在人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干意見的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條，即“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。”
筆者認(rèn)為，這樣處理有其缺陷。這種意見的不足之處在于實(shí)際上賦予了用人單位的選擇權(quán)，用人單位不以工傷進(jìn)行抗辯，就按照一般人身損害賠償處理；若其抗辯，就按工傷處理。案件的受害人不享有權(quán)利救濟(jì)的選擇權(quán)，相反義務(wù)人卻享有選擇權(quán)，顯然與一般法理相違背。這種情形屬于請求權(quán)自由競合，應(yīng)賦予勞動者有選擇權(quán)，用人單位的抗辯不能成立。因?yàn)檫@兩種請求權(quán)對于當(dāng)事人來說，難分優(yōu)劣。按照一般人身損害賠償處理，案件審理周期短，可一次性給付，避免了按月支付的遠(yuǎn)期風(fēng)險，同時，還可以要求精神損害賠償，此是其優(yōu)勢。其劣勢也比較明顯，一般人身損害賠償適用過錯責(zé)任原則，實(shí)行過失相抵，勞動者承擔(dān)了較重的舉證義務(wù)。按照工傷處理，適用無過錯責(zé)任原則，且傷殘津貼等隨工資的增長進(jìn)行調(diào)整，對于勞動者的救濟(jì)更加穩(wěn)定。個人是自身利益的最佳判斷者，賦予勞動者選擇權(quán)，可以使勞動者根據(jù)自身及用人單位的情況進(jìn)行選擇，有利于維護(hù)勞動者的利益。同時，我們認(rèn)為這樣處理與《解釋》也不矛盾，《解釋》第12條應(yīng)限縮為已經(jīng)繳納過工傷保險的用人單位。
五、 關(guān)于工傷案件中請求權(quán)競合的問題
工傷案件中請求權(quán)競合，可以通俗的理解為工傷保險賠償與民事賠償能否重復(fù)享有。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條對工傷保險和人身損害賠償?shù)年P(guān)系規(guī)定如下：依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。2002年頒布實(shí)施的《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十二條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。同年頒布的《安全生產(chǎn)法》第四十八條也規(guī)定：因生產(chǎn)安全受到損失的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。
從上述規(guī)定來看，工傷案件中請求權(quán)競合實(shí)際上包括了兩種情形：一種是因用人單位實(shí)施的侵權(quán)行為導(dǎo)致勞動者人身損害同時又構(gòu)成工傷的，另一種是因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害同時又構(gòu)成工傷的。我們認(rèn)為，對于前者勞動者不能針對用人單位提起侵權(quán)之訴，對于后者勞動者可向第三人請求人身損害賠償。
用人單位實(shí)施的侵權(quán)行為導(dǎo)致勞動者人身損害同時構(gòu)成工傷的，勞動者不能針對用人單位提起侵權(quán)之訴，其理由如下：用人單位通過繳納保險費(fèi)的方式承擔(dān)責(zé)任，對用人單位和勞動者雙方都有利。因此，發(fā)生工傷事故，屬于用人單位責(zé)任的，工傷職工應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇，不能再通過民事訴訟獲得雙重賠償；如果國家公職人員在執(zhí)行公務(wù)過程中因所在單位的過錯致死，則應(yīng)按照公務(wù)員法及有關(guān)公務(wù)員因公傷亡的政策給與撫恤與優(yōu)待，不應(yīng)再由所在單位承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。
如果勞動者遭受工傷，是由于用人單位以外的第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責(zé)任，勞動者可以同時主張兩種權(quán)利。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負(fù)有責(zé)任的第三人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。其理由如下：第一、我國法律承認(rèn)第三人侵權(quán)與工傷事故能夠競合，但法律并沒有規(guī)定當(dāng)事人只能選擇其中一種救濟(jì)方式。根據(jù)《工傷條例》的規(guī)定，職工在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的或者因工外出期間，由于工作原因受到傷害的或者在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。在這幾種情形下發(fā)生的工傷，大多數(shù)是由第三人侵權(quán)引起的。因此，即使工傷是由第三人引起的也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。但是《工傷條例》以及其他法律法規(guī)并沒有規(guī)定當(dāng)事人只能選擇其中一種救濟(jì)方式。所以，工傷職工當(dāng)然有權(quán)同時選擇兩種救濟(jì)方式，維護(hù)自身的合法權(quán)益。第二、第三人侵權(quán)造成他人身體傷害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這是侵權(quán)人的民事責(zé)任，同時也是受害人的民事權(quán)利，侵權(quán)人與被害人之間形成的是一種民事法律關(guān)系。該民事賠償關(guān)系并不因?yàn)榇嬖诠ｋU行政關(guān)系而消滅。第三、職工發(fā)生工傷后享有工傷待遇是法律賦予的權(quán)利，同時也是保險機(jī)構(gòu)和用人單位法定的義務(wù)，扣減工傷保險待遇的做法是沒有法律依據(jù)的。如果職工發(fā)生公司保險事故并依法認(rèn)定為工傷的，那么工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和用人單位就應(yīng)當(dāng)按照《工傷條例》第五章的規(guī)定給付相應(yīng)的工傷保險待遇。工傷職工與工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)之間因工傷保險待遇問題形成的是一種行政法律關(guān)系。如果用人單位沒有參加工傷保險，職工發(fā)生工傷，按照《工傷條例》第60條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《保險條例》規(guī)定的全部工傷保險待遇（包括本應(yīng)由工傷保險基金負(fù)擔(dān)的部分）。這是以行政法規(guī)的形式，確立了用人單位未參加工傷保險是對工傷職工應(yīng)承擔(dān)工傷保險待遇的義務(wù)。用人單位也不得以侵權(quán)第三人賠償了相關(guān)費(fèi)用而拒絕支付相應(yīng)的工傷保險待遇。第四、法律并沒有賦予工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位對侵權(quán)人享有代位求償權(quán)，因此，不得要求勞動者向侵權(quán)人索賠后才能申請保險待遇。第五、主張因第三人引起的工傷不能獲得雙重賠償?shù)闹饕梢罁?jù)是原勞動部1996年頒布的《工傷辦法》。該辦法確立了工傷保險與交通事故競合時，工傷保險實(shí)行差額賠償?shù)脑瓌t。其中，第28條對因交通事故引起的工傷的保險待遇支付問題作了較為明確的規(guī)定：“由于交通事故引起的工傷，應(yīng)當(dāng)首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關(guān)規(guī)定處理。交通事故賠償已給付了的部分，企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不再支付，而且規(guī)定企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)先期墊付有關(guān)費(fèi)用的，職工或者其親屬獲得交通事故賠償后應(yīng)當(dāng)予以償還。但交通事故賠償給付的死亡補(bǔ)償費(fèi)或者殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)低于工傷保險的一次性工亡補(bǔ)助金或者一次性傷殘補(bǔ)助金的，由企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)補(bǔ)足差額部分。”我們認(rèn)為，原勞動部制定的《工傷辦法》屬于部門規(guī)章，而且只是試行辦法，而國務(wù)院頒布的《工傷條例》屬于行政法規(guī)。當(dāng)行政法規(guī)與部門規(guī)章都對職工工傷保險做出規(guī)定時，作為效力較高的《工傷條例》實(shí)施后，自然就取代了原來的《工傷辦法》。所以，《工傷辦法》已不再具有法律效力了。第六、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，工傷職工也可以獲得雙重賠償。該《解釋》第12條規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)與支持。綜上，給予勞動關(guān)系主張的工傷與第三人侵權(quán)系兩種不同的法律關(guān)系，故勞動者可以同時向用人單位和侵權(quán)人主張權(quán)利，并同時得到用人單位和侵權(quán)人給予勞動者的工傷待遇和賠償。
六、關(guān)于煤礦工人在多個煤礦工作后被確定為煤工塵肺而產(chǎn)生的勞動爭議糾紛案件的法律適用問題。
煤工塵肺是指煤礦工人長期吸入生產(chǎn)性粉塵所引起的塵肺總稱，是由于作業(yè)人員吸入較高濃度的煤塵或煤矽所致。煤工塵肺的發(fā)病工齡一般較長（有的在15-20年或更長），病程發(fā)展比較緩慢，患者早期多無癥狀。隨著年齡增長及塵肺病變的進(jìn)展，加之合并呼吸道感染，逐漸會出現(xiàn)咳嗽、咳黑痰、胸悶、胸痛、氣急等癥狀�；颊咭话阋诔霈F(xiàn)癥狀之后才到有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診，然后被確診為煤工塵肺。目前我市兩級法院因在煤礦工作的勞動者患煤工塵肺產(chǎn)生的勞動爭議糾紛較多，但一般在煤礦工作的工人往往在被確診為塵肺病之前在多個煤礦從事過掘進(jìn)等工作。因患者在多個煤礦工作過，煤工塵肺的發(fā)病工齡一般較長，無法確定其是在哪個煤礦工作時致病。我市漣源等法院在審理這類案件時，采用了比較折中的方法，按勞動者在各煤礦工作的時間確定與患病的勞動者最后工作的用人單位為賠償單位，在案件審理中法院也以未經(jīng)勞動爭議仲裁程序?yàn)橛刹蛔芳觿趧诱叩淖詈蟮挠萌藛挝灰酝獾拿旱V作為案件被告，最多只是追加勞動者的最后的用人單位以外的煤礦為第三人以便法院查明案件事實(shí)，這種做法有其現(xiàn)實(shí)合理性。但《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十三條規(guī)定，“勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔(dān)；最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)”。目前工傷社會保險制度尚未全面實(shí)行，用人單位一般未參加工傷社會保險，且最后的用人單位往往無法提供證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，故依《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十三條的規(guī)定，如用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，勞動者的醫(yī)療和生活保障應(yīng)由最后的用人單位承擔(dān)。
七、關(guān)于中止審理的工傷案件能否適用部分裁決的問題
實(shí)踐中，大部分工傷認(rèn)定結(jié)論要經(jīng)歷行政復(fù)議、行政訴訟的過程，評殘結(jié)論可能被申請復(fù)查，所需要的時間往往是急需治療救助的受傷職工難以承受的，而一些用人單位正是利用這些程序達(dá)到拖延的目的。為了切實(shí)保障受傷職工的基本生活生存需要，國家規(guī)定了勞動仲裁的部分裁決制度，對用人單位拖欠勞動者急需的工資、醫(yī)療費(fèi)的，仲裁委員會可以進(jìn)行部分裁決，用人單位不得就部分裁決起訴，勞動者可以直接向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。
部分裁決是在勞動仲裁整體裁決不能進(jìn)行的情況下，為避免因仲裁時效太長而影響勞動者的基本生活、生存條件，保障勞動者當(dāng)事人基本權(quán)益而設(shè)計的一種制度。部分裁決一經(jīng)作出立即生效，被訴人不服只能申請復(fù)議，不得向人民法院提起訴訟。對勞動者請求仲裁用人單位支付被拖欠的工資和醫(yī)療費(fèi)的勞動爭議案件，對不能在短時間內(nèi)結(jié)案的案件，可部分裁決用人單位預(yù)先支付勞動者工資和醫(yī)療費(fèi)。對已經(jīng)中止審理的工傷爭議和其它案件，勞動者經(jīng)濟(jì)確實(shí)困難，危及勞動者生活生存的，勞動仲裁機(jī)構(gòu)仍可以部分裁決用人單位預(yù)先支付勞動者工資和醫(yī)療費(fèi)。”據(jù)此，已經(jīng)中止審理的工傷案件案件，具有影響勞動者生活、生存因素的，勞動仲裁機(jī)構(gòu)仍可以部分裁決用人單位預(yù)先支付勞動者工資和醫(yī)療費(fèi)。
八、工傷損害賠償數(shù)額的計算
按照《工傷保險條例》有關(guān)規(guī)定，工傷保險待遇包括：
1、工傷醫(yī)療費(fèi)，賠償范圍為：治療費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、輔助器具費(fèi)。
2、傷殘賠償費(fèi)，賠償范圍為：生活護(hù)理費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。
3、死亡賠償費(fèi)，賠償范圍為：喪葬費(fèi)、撫恤金、一次性死亡補(bǔ)助金。
4、法律法規(guī)規(guī)定的用于工傷保險的其他費(fèi)用，包括醫(yī)療康復(fù)費(fèi)、職業(yè)康復(fù)費(fèi)、工傷人員勞動能力鑒定費(fèi)等。
參加工傷保險的企業(yè)職工發(fā)生工傷的，由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)按照其傷殘等級標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險基金支付工傷待遇。用人單位依照《工傷保險條例》規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷，由該用人單位按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記備案的單位、被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記備案的單位、已經(jīng)破產(chǎn)解散的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇。用人單位使用童工傷殘、死亡的，由該用人單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇。
（作者單位：湖南省婁底市中級人民法院）
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