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【案例】

2011年11月19日，項玉東在北京地鐵10號線二期09段西局站項目工程工作時，面部被夯機砸傷，造成多處粉碎性骨折。包工頭將項玉東送至醫院，初步治療后即不再負責后續治療事宜，雙方為此發生糾紛。因為沒有勞動合同，經過仲裁和兩級法院的審理，都未能確認勞動關系，進而無法申請工傷認定。項玉東只能另行主張人身損害賠償。

2013年底，項玉東以提供勞務者受害責任糾紛為由向北京豐臺法院提起訴訟，要求包工頭和承德鑫祥建筑工程有限責任公司就其所受人身損害承擔連帶賠償責任。隨后，歷經一審二審，其訴求獲得支持。然而，該判決迄今也未得到執行。

【點評】

司法上對勞動關系和勞務關系的混亂適用進一步加劇了勞動者的維權難度。一些勞動者在主張勞動關系時，司法部門把建筑工人等農民工和勞務企業之間較為松散的管理關系認定為勞務關系，導致勞動者浪費了大量的時間在無謂的法律程序上。

張士謙律師：隨著更多的人將勞社部【2005】12號文件中的“用工主體責任”解讀為非勞動關系，隨著更多地方出臺勞動爭議的指導意見或會議紀要，對于掛靠、分包等較為松散管理的用工關系，逐步的不再認定為勞動關系，而是認定為勞務關系。同時，在工傷認定的問題上，勞動保障行政部門固守認定工傷必須以存在勞動關系為前提，所以，類似受傷被認定工傷的越發困難。工傷保險待遇對于建筑領域農民工，只是看起來很美。張士謙律師研究最高人民法院關于審理工傷行政案件的司法解釋中關于被掛靠單位承擔工傷保險責任的規定，不難發現，對于掛靠、分包等用工中發生的傷亡事故，人民法院的觀點是：雖然不存在勞動關系，但應當認定為工傷，與工傷認定部門觀點形成鮮明的對立。

類似案件的處理結果，法院在確定不存在勞動關系的情形下，傷殘勞動者無法工傷認定，只能轉而按人身損害賠償主張權益。可是，人身損害賠償與工傷賠償無論在鑒定標準，還是在賠償標準上，傷殘勞動者將不得不損失部分利益。可見，立法不明確或立法沖突，導致司法機關與行政機關在處理此類案件中自說自話，傷害的是最弱勢的傷殘農民工的利益。