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【案情】

 某智能工程有限公司承包一監控建設工程，陳某向該公司承包/承攬建設工程中的部分治安監控安裝工作。雙方沒有簽訂書面合同，口頭約定原告按照工程量支付工程款給陳某，具體施工人員與事項由陳某組織安排。陳某在組織施工人員安裝治安探頭時被電擊落地受傷。

【分歧】

對陳某因工受傷應否認定工傷，存在兩種意見：

 第一種意見認為，應當認定為工傷。理由是：根據勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定，公司將其承包的監控建設工程分包給不具備從業資格的陳某，雙方成立事實勞動關系。而陳某是在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害，認定陳某為工傷符合《工傷保險條例》第十四條第一項之規定。

第二種意見認為，不應認定為工傷。理由有：1、陳某與公司之間存在的是建筑工程承包/承攬關系而非勞動關系，根據《工傷保險條例》第二條和第十四條的規定，其在從事承包業務時因工受傷不能認定為工傷。2、陳某是包工頭（實際施工人），認定包工頭因工傷亡為工傷沒有法律依據，將適用于包工頭招用的勞動者的規定轉適用于包工頭有法律適用錯誤之嫌。3、根據最高法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第二款關于前用工單位追償權的規定，認定陳某因工受傷為工傷，將導致公司為陳某承擔工傷保險責任后，反過來又向陳某追償的尷尬局面出現。

【評析】

本文持第二種觀點。

首先，根據《工傷保險條例》第二條和第十四條的規定，勞動法上的工傷主體只能是用人單位的職工，包括企事業單位的職工和個體工商戶的雇工，也即工傷認定必須以勞動關系的存在為前提。陳某不是涉案公司的職工，他與公司之間存在的是工程承包或承攬關系而非勞動關系。

其二，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定的適用范圍是包工頭招用的勞動者因工傷亡的情形，而且其關于“承擔用工主體責任”的規定已被《全國民事審判工作會議紀要》第五十九條和最高法院《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第五十九條作出進一步釋明的答復》否定，不能再作為確認勞動關系和認定工傷的依據。

其三，準確適用法律是法律適用的基本要求之一，將適用于包工頭招用的勞動者的規定張冠李戴地適用于包工頭，顯然與這一要求相背離。而且，這里也不能適用類推。因為類推適用的前提是本質相似性，而包工頭是通過工程承建獲取利潤的雇主，其所招用的勞動者則是賺取工資的雇員，兩者沒有本質相似可言。何況工傷認定是一種行政行為，而行政法適用與刑法適用一樣是禁止類推的。

 其四，《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第二款賦予工程轉包人等前用工單位的追償權，表明包工頭是對其招用的勞動者傷亡承擔工傷保險責任的最終責任人。若將適用于包工頭招用的勞動者的規定轉適用于包工頭從而認定陳某因工受傷為工傷，則將出現公司為陳某承擔工傷保險責任后又向陳某追償等循環訴訟。這樣折騰豈不既浪費司法資源，又增加當事人的訴累！

最后，至于公司將工程業務分包給不具備從業資格的陳某，導致陳某自身受到傷害而應承擔的選任過失責任則是一種民法上的賠償責任，應當適用最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定予以處理，不能混同于勞動法上的工傷賠償責任。