退休人員因工受傷適用人身損害賠償還是工傷賠償
--北京市中倫文德律師事務所 胡潔 律師
一、基本案情
某電梯工程公司系某房屋管理公司下屬企業，李某原系某房屋管理公司職工，一直在某電梯工程公司從事電梯檢查、維修和保養工作。
2012年10月30日，李某辦理退休手續并領取退休金。2013年1月1日，某房屋管理公司與李某簽訂《退休返聘人員崗位協議書》，李某繼續在原崗位工作，合同簽訂后李某受某電梯工程公司管理并工作，返聘工資由某房屋管理公司發放。
2013年5月22日，李某在為某電梯工程公司維修電梯時右手受傷。經醫院診斷，李某指毀損傷（右，食中指）。在治療期間，某房屋管理公司、某電梯工程公司為李某報銷了醫療費，但未給李某繼續治療和賠償。經法院委托鑒定機構鑒定，李某傷殘等級為九級，營養日為60日。
李某認為，其退休后被某房屋管理公司、某電梯工程公司雇傭，雙方存在雇傭關系，根據法律規定，李某在從事雇傭活動中遭受人身損害，對方應當承擔賠償責任。故李某將兩公司起訴至法院。
上訴人認為：李某受傷完全由于其違規操作所致，其自己應承擔一定的過錯責任。
二、審理結果
一審法院經審理認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。李某與某房屋管理公司簽訂有《退休返聘人員崗位協議書》，并由該公司向其發放工資，該事實表明雙方建立有勞務雇傭關系。李某受某房屋管理公司指派為某電梯工程公司工作并受某電梯工程公司管理，某電梯工程公司系李某工作的實際受益者。作為雇傭者對雇員的職業活動提供必須的保障，是雇主的責任。即使在雇主無過失的情況下，發生事故對雇員確實造成人身傷害，雇主亦應承擔賠償責任。2013年5月22日，李某在工作期間受傷，作為李某雇傭單位的某房屋管理公司應對其因本次事故產生的合理損失承擔賠償責任，某電梯工程公司作為勞務實際受益單位亦應承擔連帶責任。
一審法院判決某房屋管理公司承擔完全賠償責任，賠償李某住院伙食補助費、營養費、護理費、殘疾賠償金、殘疾輔助用具費和精神撫慰金等共計二十一萬余元；某電梯公司承擔連帶賠償責任。
二審法院經審理認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。依照《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。而《中華人民共和國侵權責任法》雖于《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之后頒布施行，且位階較高，但根據條文本身內容，此條規定適用的范圍明確指向“個人之間”的勞務關系范疇，并非個人與用人單位之間。而本案中李某與某房屋管理公司、某電梯工程公司之間顯然不屬于此范疇，即本案情況不應直接適用該條款規定。李某在電梯維修過程中雖存在過錯，但因系受某房屋管理公司返聘并受某電梯工程公司指派從事勞務活動中受傷，故其所受傷害導致的相關損失亦應由二上訴人承擔完全賠償責任。
二審法院維持一審判決。
三、評析意見
（一）退休人員因工受傷是否適用《工傷保險條例》的相關規定
對于退休人員因工受傷后應如何處理事宜,早在2005年中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發的《中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》(中辦發〔2005〕9號文件)規定:“離退休專業人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理；因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理；…”。
在審判實踐中，對于退休人員因工受傷是否適用《工傷保險條例》這一問題，最高人民法院明確規定的有以下兩種情況：
第一種情況：繳有工傷保險的退休返聘職工，如因工受傷（包括視同工傷）[1]依照《工傷保險條例》的規定，享受工傷保險待遇。
依據是：最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復（2007年7月5日 [2007]行他字第6號）。其中規定：根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。
第二種情況：超過法定退休年齡的進城務工農民，在工作時間內，因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。
依據是最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復（(2010)行他字第10號）。其中規定：
從以上規定可以看出，最高人民法院的這兩個“答復”，一方面縮小了享受工傷保險待遇的退休人員范圍，將其縮小為已繳納工傷保險的退休人員，另一方面將已達到退休年齡的農民工納入可享受工傷保險待遇的范圍內，排除了沒有繳納工傷保險但享有退休待遇的城鎮職工這類人員。
實踐中，在《社會保險法》實施后，各地對社會保險的繳納進行了嚴格的規定，大部分地區要求用人單位繳納社會保險時須“五險同時繳納”，導致事實上用人單位無法為離退休人員單獨繳納工傷保險，造成 [2007]行他字第6號現已無法適用。
（二）實踐中退休人員因工受傷的審理情況
通過搜索大量的案例，筆者發現，現實中退休人員因工受傷往往采取兩種方式處理。
第一方式：進行工傷認定，享受工傷待遇
對于進城務工的農民工，如果農民工能提供與用人單位的勞務合同或者相關證據，部分地區的人力資源和社會保障局依據最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復》（(2010)行他字第10號）做出工傷認定后，司法機關適用《工傷保險條例》的規定進行處理。
第二種方式：提起民事訴訟
1、對于進城務工的農民工，有的因工傷認定程序比較復雜，需要經歷提供勞務合同、進行工傷認定、最后才能申請賠償過程，而不愿意進行工傷索賠；有的進城務工的農民工由于缺乏法律意識，無法提供勞務合同，所以實踐中部分進城務工的農民工選擇直接進入民事訴訟，以提供勞務者受害責任糾紛為由進行索賠。適用法律是《侵權責任法》及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。
2、對于其他退休人員由于沒有進行工傷認定的法律依據，人力資源和社會保障局無法給除進城務工農民之外的退休人員進行工傷認定，故該類人群如因工受傷，只能提起民事訴訟。
（三）以提供勞務者受害責任糾紛為由向法院提起民事訴訟的歸責原則
退休人員以提供勞務者受害糾紛為由向人民法院提起民事訴訟，實務中經常出現的分歧是遵循怎樣的歸責原則，審判實踐中，存在著兩種歸責方式：
第一種方式：用人單位承擔無過錯責任，個人完全免責
2004年5月1日起施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）第十一條第一款規定，雇員在雇傭活動中遭受人身損害的，雇主承擔無過錯賠償責任，不存在免責事由。[2]因此，
第二種方式：用人單位承擔大部分賠償責任，個人依過錯承擔責任
2010 年 7 月 1 日施行的《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱《侵權責任法》）第三十五條規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。由此可知，《侵權責任法》中確立的過錯責任原則是有別于《解釋》中確立的無過錯責任原則的。實踐中，部分法官在認定提供勞務者受害糾紛的責任劃分時，往往會考慮員工個人的過錯，而減輕用人單位的賠償責任，（典型案例是《北京市豐臺區某幼兒園與潘某提供勞務者受害責任糾紛上訴案》）。
本案中，二審法官采取了嚴格適用《侵權責任法》的原則，認為《侵權責任法》中規定的僅僅限于“個人之間”的勞務關系范疇，并不包括個人與用人單位之間的勞務關系范疇，所以不適用《侵權責任法》規定的過錯責任原則，而適用《解釋》規定的無過錯責任原則。
故此，由于對法律認識的不同，造成了同案不同判的情況。
（四）結論與立法建議
綜上所述，退休人員因工受傷，由于法律規定的不完善，法律適用的不統一，導致司法審判的不統一，不利于退休人員合法權益的保護。
筆者認為，中辦發〔2005〕9號文件雖不是法院裁判行政訴訟案件的依據，但其精神可被看作政策導向。[3]其主張離退休人員與在職員工一樣在因工負傷時參照工傷保險待遇處理，其實與《解釋》發布時的立法目的是一致的。2003年12月，時任最高人民法院副院長黃松有在在公布《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》新聞發布會上的講話中談到“鑒于工傷保險實行社會統籌和用人單位無過錯責任，有利于受害人及時獲得充分救濟；有利于企業擺脫高額賠付造成的困境，避免因行業風險過大導致競爭不利；還有利于勞資關系和諧，避免勞資沖突和糾紛，因此，我們贊成用人單位通過繳納工傷保險費的方式承擔責任。這對用人單位和勞動者雙方都有利。”
因此，如果退休人員，不論是城鎮職工還是農民工，不論是否享受退休待遇，在因工受傷時，均參照工傷保險待遇處理，既有利于執法的統一，也有利于用人單位的管理，更有利于員工個人利益的保護。
希望在司法審判過程中，盡量統一退休人員是否適用工傷保險條例的規定，統一審判中的歸責原則，既體現法律的公平原則，又能很好的平衡企業和退休人員的合法權益。
引申問題：
1、面對人身損害賠償與工傷賠償的待遇不同時，退休人員行使選擇權是否違法？
2、退休人員適用《工傷保險條例》時，“視同工傷”的情形是否適用？
3、退休人員適用《工傷保險條例》時，單位在與其解除勞務關系時，是否還需要支付一次性就業補助金？
[1]見楊臨萍（最高人民法院行政庭副庭長）總結當前審理工傷保險行政案件的六大問題
[2]最高人民法院副院長黃松有在公布《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》新聞發布會上的講話（2003年12月29日）
[3]重慶市高級人民法院關于離退休人員與現在工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》一案的請示(2007年2月15日 〔2006〕渝高法行示字第14號)
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冀公網安備13010202003181號