【案例】
某房地產開發有限公司與張某簽訂木工施工承包合同，合同約定將開發公司項目部工地的木工施工項目承包給不具備建筑施工資質的張某，由張某自行雇傭工人施工，并負責向雇傭的民工發放工資。金某系張某為完成承包項目工程施工雇傭人員，在該項目部工地施工時金某不慎從高處摔下受傷。此后金某與該開發公司多次協商賠償事宜，雙方仍無法達成和解。故金某向當地勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，勞動仲裁委員會作出確定開發公司與金某存在事實勞動關系的仲裁裁定。開發公司不服仲裁裁定，認為仲裁裁定適用法律不當，向法院提起訴訟，請求確認開發公司與金某不存在事實勞動關系。
【雙方爭議焦點】
開發公司主張根據最高人民法院辦公廳關于印發《全國民事審判工作會議紀要》的通知法辦【2011】442號（以下簡稱《審判會議紀要》）的第五十九條規定：“發包人將工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，不予支持”。故開發公司與金某之間不存在事實勞動關系。開發公司將工程承包給張某，張某為完成承包項目工程而雇傭金某施工，張某與金某之間屬于雇傭關系。開發公司將木工項目承包給張某，應屬于承攬關系。而金某在這種情況下受傷，要求確認與開發公司具有事實勞動關系，是沒有法律依據的。
金某認為根據勞社部發〔2005〕12號關于確立勞動關系有關事項的通知（以下簡稱《勞社部通知》）規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”本案開發公司將木工施工項目承包給沒有施工資質、不具備用工主體資格的張某，未盡到自己必要的審查注意義務，屬于違法承包。開發公司與張某之間的承包協議，應當屬于無效。而這種情況下張某在開發公司從事木工施工，應當視其為開發公司的員工，張某為完成承包工程施工項目工作而雇傭的施工人員金某亦應視為開發公司的員工。由此，應依法認定開發公司與郭某之間存在勞動關系，開發公司應依法承擔用工主體責任。
【分歧】
從表面看，雙方當事人對自己的觀點都有相應的理論依據，法官在處理該案的過程中必定也會遇見不少困惑，調解工作困難重重。
開發公司與金某是否存在事實勞動關系形成了兩種不同的看法，第一種看法，開發公司和金某之間不存在事實勞動關系，根據《審判會議紀要》的精神，依法支持原告的訴請。第二種看法，開發公司和金某之間存在事實勞動關系，依據《勞社部通知》足以駁回原告訴訟請求。
而今，在理論界也有不少法律人士及律師提出《審判會議紀》要與《勞社部通知》是不是有一定的沖突或者法院在審理民事案件中《勞社部通知》是不是事實上已經被法院審判實踐所棄用？
【評析】
就該案而言，筆者認為，上述兩種看法均有失偏頗，針對本案來說未免有些牽強。就本案的特殊情況，既不能適用《審判會議紀要》也不能適用《勞社部通知》。
首先，就本案爭議雙方提出的觀點及所依據的相關法律文件，做一個簡單的分析，《審判會議紀要》第五十九條：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持”的規定只要細細推敲就會發現與本案沒有關聯，從條文的表述可以清楚地發現這是發包人將工程發給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，承包人、實際施工人是有施工資質，具備用工主體資格的，并沒有非法的將建筑工程發包給沒有施工資質，不具備用工主體資格的自然人。
在這里可能有很多人會問，筆者你是從何得知條文中并不是規范發包人非法的將建筑工程發包給沒有施工資質，不具備用工主體資格的自然人呢？這里我們結合看《勞社部通知》第四條：“建筑施工、礦山企業等用人單位工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”該條文明確的規定了“建筑施工單位將經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人”，由此可以看出建筑施工、礦山企業等用人單位工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，在《勞社部通知》另有規定。由此可以證明《審判會議紀要》與《勞社部通知》并不存在沖突，它們調整的是不同的情況下的相同的法律關系。在實踐處理案件過程中，針對不同案件分別適用。《勞社部通知》是不是事實上已經被法院審判實踐所棄用的質疑也不攻而破。
讀者認為本案可以直接適用《勞社部通知》確定開發公司和金某之間存在事實勞動關系。筆者認為，該條文是規范作為承攬建筑、礦山等具有專業資質的主體在承攬這些任務后的行為規范，當然不能將這些任務轉包給沒有資質的組織和個人。當然承攬建筑、礦山等具有專業資質的主體也可能成為第一手的發包人。本案開發公司不是具有專業資質的建筑施工、礦山企業并非以承攬這些專業活動為經營范圍的具備資質的企業，開發公司正是因為自身不具備相關的專業資質才承包給他人。我們可以做個簡單的假設，假設1、開發公司將建筑項目承包給沒有資質的實際施工人，再由實際施工人雇請農民工施工。假設2、開發公司將建筑項目承包給具有專業資質的建筑公司，建筑公司再雇請農民工施工，這兩種情況下如果確定開發公司與農民工之間存在事實勞動關系，那么開發公司是不是突然就具有了建筑專業資質的主體資格？這顯然是不能成立的。所以本案不適用《勞社部通知》的規定，不能據此認定開發公司與金某之間存在事實勞動關系。
而實踐中有些開發公司也同樣具備了建筑公司的專業資質，在這樣的情況下，開發公司就具有了兩種身份，既是開發公司又是建筑公司，這導致的結果可能就與上述情況截然相反，假設1、開發公司就相當于具有了專業資質的建筑公司，其就可直接適用《勞社部通知》予以規范。假設2、根據相關規定，發包人將工程承包給具有專業資質的建筑公司，建筑公司雇請的農民工與建筑公司系事實勞動關系，建筑公司雇請的農民工與開發公司仍不能確定為事實勞動關系，此處可依據《審判會議紀要》。
保護與用人單位相比較明顯處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是我國有關勞動立法的重要原則。但是在處理個案的過程中我們要看到其中存在的問題，不能照搬硬套的處理問題，要認真吃透問題，理順法律關系，正確理解法律規定，從立法的精神和目的真正的去維護公民的合法權益。一般而言，開發公司發包給不具備用工主體資格的組織和個人，再由其直接對外招用勞動者的情況，開發商不直接對勞動者進行管理和指揮，也不存在身份上的從屬和依附關系。如果一味的考慮到保護相對處于弱勢的勞動者而不經嚴格審查的隨意將責任丟給相對方，這不相當于為了保護一個弱小的權益而隨意的踐踏他人的合法權益。這是不可行的。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的規定，發包人對雇員承擔的是侵權賠償責任，而非《勞動法》、《勞動合同法》規定的勞動關系責任問題。
綜上，法院應該依法支持原告開發公司的訴訟請求，確認開發公司與金某之間不存在事實勞動關系。金某在在施工過程中受到的傷害可通過人身損害賠償訴訟另案解決。（來源：中國法院網衡陽雁峰法院）
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