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【案情】

   2014年3月1日，周某入職某金屬制品公司從事行政文員工作，雙方簽訂了為期2年的勞動合同，工資每月為3000元。入職后，周某提出公司無須為自己辦理社會保險手續(xù)，每月支付其400元作為補償即可。金屬制品公司同意了周某的請求，按月將400元連同工資一起支付給了周某。2015年12月1日，周某以公司未其辦理社會保險手續(xù)并繳納社會保險費為由解除勞動關(guān)系，并向當(dāng)?shù)厝耸聞趧訝幾h仲裁院申請勞動仲裁，要求公司支付經(jīng)濟補償金。金屬制品公司提出反請求，要求周某退回每月領(lǐng)取的400元補償款。

   【分歧】

   對于周某是否應(yīng)該退回每月領(lǐng)取的400元補償款？

   第一種意見認(rèn)為，不應(yīng)退回。用人單位將社會保險費折現(xiàn)支付給勞動者的，該款應(yīng)視為對勞動者的補貼，系工資總額的一部分，已經(jīng)支付的，無須退回。

   第二種意見認(rèn)為，應(yīng)該退回。參加社會保險是用人單位和勞動者的法定義務(wù)，雙方不能變更或免除，否則無效。既然約定無效，因此取得的財產(chǎn)應(yīng)該返還。

   【評析】

   筆者同意第二種意見，理由如下：

   參加社會保險、繳納社會保險費是用人單位和勞動者的法定義務(wù)。《社會保險法》第四條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個人依法繳納社會保險費。該法第十條、第二十三條、第三十三條、第四十四條、第五十三條還分別就參加基本養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等五項保險繳納社會保險費作出了具體規(guī)定。這些規(guī)定系法律的強制性規(guī)定，不能由用人單位和勞動者約定變更或免除，否則該約定無效。對于無效的約定，其自始至終不發(fā)生法律效力，因該約定取得的財產(chǎn)或獲得的利益退回或返返還，回到初始狀態(tài)。

   從公平的角度來看，如果勞動者與用人單位約定不參加社會保險并將社會保險費折現(xiàn)支付給勞動者后，勞動者事后反悔后無需退回折現(xiàn)款或補償款的，在此情況下，按照法律規(guī)定，用人單位仍需為其辦理社會保險手續(xù)并繳納社會保險費。上述情形導(dǎo)致的結(jié)果有兩個：一是勞動者既獲得了社會保險利益（享受保險待遇），又取得了折現(xiàn)款或補償款；二是用人單位既要為勞動者繳納社會保險費，又要支付折現(xiàn)款或補償款。這種結(jié)果顯然是不公平且不合理的，而且勞動者還因自己的違法行為獲得了雙倍利益，使違法的收益大于守法的利益，嚴(yán)重違反了法律的精神。因此，在此情況下社會保險費的折現(xiàn)款或補償款應(yīng)該退回。

   具體到本案，周某與某金屬制品公司約定不參加社會保險并將保費折現(xiàn)補償?shù)男袨檫`反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效，周某因此獲得的每月400元折現(xiàn)補償款的取得沒有法律基礎(chǔ)，應(yīng)退回給某金屬制品公司。（金溪縣人民法院)