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（1）誤區(qū)一：先簽試用期合同，后簽勞動(dòng)合同

【案例】 2012年1月，楊某入職某制造公司時(shí)，就勞動(dòng)合同的簽訂問(wèn)題，公司人力資源部答復(fù)：按公司規(guī)定，新入職員工需先簽訂3個(gè)月的試用合同，試用期員工經(jīng)考核合格的，方能與公司簽訂正式的勞動(dòng)合同……楊某與公司跟單位簽訂了3個(gè)月的試用合同。第3個(gè)月中旬，公司經(jīng)考核認(rèn)為楊某不符合錄用條件而解除了雙方勞動(dòng)合同。

【分析】 按《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。因此，某制造公司與楊某單獨(dú)簽訂的試用期合同即為正式勞動(dòng)合同，則楊某的試用期依法并不存在，在此前提下，某制造公司再對(duì)楊某進(jìn)行所謂的試用期考核，進(jìn)而按不符合試用期錄用條件為由而解除雙方的勞動(dòng)合同，明顯系違法解除。

當(dāng)然，如雙方簽訂的“試用期合同”到期時(shí)，該制造公司因不予續(xù)簽勞動(dòng)合同而單方終止雙方勞動(dòng)合同（遇有固定期限勞動(dòng)合同法定續(xù)延情形的，除外）的，則是符合法律規(guī)定的。

（2）誤區(qū)二：企業(yè)能否延長(zhǎng)或縮短員工的試用期？

【案例】 小劉與2015年6月2日入職某集團(tuán)公司，雙方簽訂的勞動(dòng)合同于2018年6月1日終止，且約定試用期自2015年6月2日起至2015年9月30日止。小劉入職兩個(gè)月內(nèi)表現(xiàn)優(yōu)異，工作成績(jī)顯著……經(jīng)小劉所在部門建議、集團(tuán)人力資源部決定縮短小劉的試用期并即刻辦理轉(zhuǎn)正。但是，令集團(tuán)人力資源部感到差異的是小劉明確反對(duì)，理由是：集團(tuán)提前辦理轉(zhuǎn)正的行為等于剝奪了他在試用期內(nèi)提前三日通知單位即可解除勞動(dòng)合同的辭職權(quán)。

與小劉同日入職的小王，顯然沒(méi)小劉幸運(yùn)——小王與集團(tuán)公司簽訂的勞動(dòng)合同期限及約定的試用期均與小劉相同。2015年9月下旬，集團(tuán)人力資源部經(jīng)考核認(rèn)為小王雖然工作踏實(shí)、能勤勤懇懇的完成部門交辦的工作，但并不完全符合公司的要求。因此與小王協(xié)商延長(zhǎng)試用期3個(gè)月即試用期延長(zhǎng)至2015年12月31日止。當(dāng)然，小王明確反對(duì)延長(zhǎng)試用期的作法。

【分析】 按《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。并且，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)縮短員工的試用期，從企業(yè)角度分析這是給予員工的利益，比如員工可及時(shí)享受轉(zhuǎn)正后的待遇、無(wú)需再受試用期錄用條件的約束或限制等。但這僅僅是企業(yè)的一廂情愿的作法！——試用期內(nèi)，員工可提前3日書(shū)面通知企業(yè)即可解除雙方勞動(dòng)合同（《勞動(dòng)合同法》第37條）。但轉(zhuǎn)正后，除非遇有法定情形（參見(jiàn)《勞動(dòng)合同法》第38條），否則，員工應(yīng)當(dāng)提前30日書(shū)面通知企業(yè)方可解除勞動(dòng)合同。因此，企業(yè)單方縮短員工試用期，其實(shí)質(zhì)是剝奪了或限制了員工在試用期內(nèi)提前3日書(shū)面通知即可解除勞動(dòng)合同的權(quán)利（雖然實(shí)踐中試用期員工拒絕提前轉(zhuǎn)正的情況很少見(jiàn)）！況且，試用期作為勞動(dòng)合同的約定條款，亦需雙方協(xié)商一致方可變更（《勞動(dòng)合同法》第35條）。因此，本案中集團(tuán)公司單方縮短小劉試用期的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法！同理，如企業(yè)單方延長(zhǎng)員工試用期的話，亦屬于違法。

但是，如企業(yè)與員工協(xié)商一致而延長(zhǎng)試用期，且并不違反關(guān)于勞動(dòng)合同期限與試用期比例關(guān)系的規(guī)定，則是否可以成立呢？實(shí)踐中，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要雙方協(xié)商一致，延長(zhǎng)的試用期期限并未違反法律規(guī)定的，則應(yīng)屬于合法；而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即便雙方就延長(zhǎng)試用期協(xié)商一致，且延長(zhǎng)后的試用期并未超過(guò)法律限制，但這種作法恰恰違反勞動(dòng)合同法關(guān)于同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期的規(guī)定，因此屬于違法！在司法實(shí)踐中，兩類不同的裁決或判決均存在。

我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)符合立法本意，即企業(yè)與員工協(xié)商延長(zhǎng)試用期的作法屬于第二次約定試用期，應(yīng)當(dāng)按違法約定試用期予以處理。如違法約定的試用期已經(jīng)履行的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定向員工承擔(dān)賠償責(zé)任，即：企業(yè)以員工試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向員工支付賠償金（《勞動(dòng)合同法》第83條）。

（3）誤區(qū)三：分段執(zhí)行試用期

【案例】 陳某與某服裝公司的勞動(dòng)合同約定試用期為3個(gè)月，但入職一個(gè)月后，陳某因手術(shù)而請(qǐng)病假20余天。公司認(rèn)為陳某休病假導(dǎo)致公司無(wú)法正常對(duì)其進(jìn)行試用期考察。因此與陳某協(xié)商待陳某病假結(jié)束后再執(zhí)行剩余的兩個(gè)月多月的試用期。

【分析】 在試用期內(nèi)，如遇員工休長(zhǎng)期病假的，勢(shì)必導(dǎo)致企業(yè)對(duì)員工的試用期考核時(shí)間事實(shí)上的縮短，企業(yè)對(duì)員工的試用期考察也會(huì)因此產(chǎn)生影響。因此，能否將員工病休期間先予扣除、并待員工痊愈后再執(zhí)行剩余的試用期呢？

《勞動(dòng)合同法》對(duì)該問(wèn)題并未作出規(guī)定，而各地對(duì)此類問(wèn)題的處理差別較大，如江蘇等地規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止；而上海等地則以雙方事先約定為前提，即雙方可在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)合同可因員工長(zhǎng)期病假等情形而中止；再如山西等地規(guī)定：雙方協(xié)商一致的可中止履行勞動(dòng)合同。因此，在上述地區(qū)，按當(dāng)?shù)匾?guī)定中止履行試用期的應(yīng)系符合當(dāng)?shù)匾?guī)定的，這從而在事實(shí)上導(dǎo)致了試用期的分段執(zhí)行。

在上述區(qū)域之外，企業(yè)如分段執(zhí)行試用期的話，一是屬于變相延長(zhǎng)試用期，企業(yè)應(yīng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果（《勞動(dòng)合同法》第83條）；二是員工基于主客觀原因之考慮而“接受”分段執(zhí)行試用期，且在“第二段試用期內(nèi)”恰恰又被證明不符合試用期錄用條件，則企業(yè)以此為由解除雙方勞動(dòng)合同看似合法，但因分段執(zhí)行試用期系變相延長(zhǎng)了試用期，因此，企業(yè)解除勞動(dòng)合同的行為被認(rèn)定為違法的法律風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見(jiàn)的。

由上，分段執(zhí)行試用期是否合法，應(yīng)視地方規(guī)定不同而不同，企業(yè)不能想當(dāng)然的認(rèn)為分段執(zhí)行試用期是合適的試用期管理措施。

（4）誤區(qū)四：轉(zhuǎn)正后方辦理員工社會(huì)保險(xiǎn)參保

2013年5月，王先生在某公司工作后兩個(gè)月后，發(fā)現(xiàn)公司沒(méi)有為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，于是向公司詢問(wèn)并得到答復(fù)：“您還在試用期內(nèi)，公司無(wú)須為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)。”……王先生于是就此問(wèn)題向勞動(dòng)監(jiān)察部門舉報(bào)，勞動(dòng)監(jiān)察調(diào)查核實(shí)后，責(zé)令公司向未繳納社會(huì)保險(xiǎn)的試用期員工補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)。

【分析】 《社會(huì)保險(xiǎn)法》第58條明確規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記。未辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記的，由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。且第84條亦規(guī)定：用人單位不辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記的，由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，對(duì)用人單位處應(yīng)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上三千元以下的罰款。

試用期是企業(yè)與員工之間的相互考察期，很多企業(yè)認(rèn)為：在試用期內(nèi)雙方勞動(dòng)關(guān)系的不穩(wěn)定因素過(guò)多，所以待員工轉(zhuǎn)正后再行辦理員工的社會(huì)保險(xiǎn)比較符合實(shí)際情況，因此，試用期內(nèi)辦理員工的社會(huì)保險(xiǎn)即無(wú)實(shí)際意義也無(wú)必要。

不可否認(rèn)，企業(yè)的這種作法是比較有市場(chǎng)的，可惜的是：這種作法不僅僅不合理，而且違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定：企業(yè)必須在雙方勞動(dòng)關(guān)系建立之日起30日內(nèi)為員工辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記即參保手續(xù)。否則，將招致勞動(dòng)監(jiān)察部門的行政處罰。

而且，企業(yè)的上述作法亦使企業(yè)限于日后可能的法律風(fēng)險(xiǎn)之中，比如企業(yè)未辦理試用期員工的社會(huì)保險(xiǎn)，一旦員工在試用期內(nèi)發(fā)生工傷或者醫(yī)療費(fèi)等情形的，但無(wú)法從社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獲取社會(huì)保險(xiǎn)待遇，則因工傷導(dǎo)致的工傷賠償或醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷等，則由企業(yè)自行承擔(dān)！（參見(jiàn)《工傷保險(xiǎn)條例》及各地關(guān)于醫(yī)療保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定）

（5）誤區(qū)五：將不勝任工作等同于不符合試用期錄用條件

【案例】 某公司招聘張某為京津冀區(qū)的區(qū)域市場(chǎng)總監(jiān)，并簽訂5年期勞動(dòng)合同，試用期為6個(gè)月。但張某入職3個(gè)月后遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到銷售業(yè)績(jī)指標(biāo)，公司即以張某不符合錄用條件為由而解除與張某的勞動(dòng)合同，張某不服而申請(qǐng)仲裁。

庭審中，公司主張：張某入職3個(gè)月來(lái)一直沒(méi)有達(dá)到公司要求的營(yíng)業(yè)業(yè)績(jī)，經(jīng)考核確定為張某不勝任工作，按公司規(guī)定屬于不符合試用期錄用條件，因此公司解除雙方勞動(dòng)合同并無(wú)違法之處。

經(jīng)查，雙方簽訂的業(yè)績(jī)合同中約定了張某的業(yè)績(jī)指標(biāo)，且張某3個(gè)月來(lái)的實(shí)際業(yè)績(jī)未達(dá)到雙方約定的業(yè)績(jī)指標(biāo)。另，公司解除勞動(dòng)合同的理由系張某不勝任工作而認(rèn)為其不符合錄用條件。

【分析】 實(shí)踐中，有不少的企業(yè)認(rèn)為：?jiǎn)T工在試用期內(nèi)不勝任工作，則企業(yè)完全可以該員工不符合試用期錄用條件為由而隨時(shí)書(shū)面通知解除勞動(dòng)合同，且無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金……但可以明確的是：一旦企業(yè)如此操作，則即屬于違法解除勞動(dòng)合同！

不勝任工作和不符合錄用條件是勞動(dòng)合同法所明確的兩種不同的法律制度，絕不能混同，按《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，對(duì)于試用期員工經(jīng)考核不勝任工作的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)整崗位或者培訓(xùn)，后仍不勝任工作的，方可以提前30日書(shū)面通知而解除與試用期員工的勞動(dòng)合同，并且亦需按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；員工在試用期內(nèi)如被證明不符合錄用條件，則企業(yè)可隨時(shí)書(shū)面通知解除勞動(dòng)合同、且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，當(dāng)然，企業(yè)需事先向員工書(shū)面說(shuō)明理由等。

因此，將“勝任工作與否”作為試用期錄用條件的作法絕不可取：這種作法與勞動(dòng)合同法第40條規(guī)定相悖，且剝奪了員工可享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定權(quán)利！

但是，企業(yè)在制定試用期錄用條件時(shí)，可以將不勝任工作的具體情形作為是否符合試用期錄用條件的情形，比如業(yè)績(jī)指標(biāo)未完成、出錯(cuò)率達(dá)到一定比例、工作拖延導(dǎo)致無(wú)法按計(jì)劃日期完成等等。如企業(yè)有證據(jù)證明試用期員工存在上述不符合錄用條件的相應(yīng)情形的，則即可依據(jù)勞動(dòng)合同法第39條規(guī)定而解除試用期員工的勞動(dòng)合同。

（6）誤區(qū)六：試用期屆滿后以員工不符合試用期錄用條件為由解除勞動(dòng)合同

【案例】 王某于2015年12月1日進(jìn)入某公司，簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同合同，并約定試用期至2011年3月1日止。2015年2月25日，鑒于王某的試用期即將屆滿，經(jīng)公司人力資源部考核，王某明顯不符合試用期錄用條件，因此，考核組向人力資源部提出了解除勞動(dòng)合同的建議……按公司規(guī)定：解除員工勞動(dòng)合同，需經(jīng)人力資源部核實(shí)、并報(bào)公司負(fù)責(zé)人力資源工作的副總經(jīng)理批準(zhǔn)，但還在外地出差的副總答復(fù)等回公司上班后再行處理。2011年3月2日，該副總上班第一天即批準(zhǔn)了人力資源部關(guān)于解除該員工勞動(dòng)合同的申請(qǐng)。后雙方爭(zhēng)議經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)審理，裁決認(rèn)定公司系違法解除勞動(dòng)合同。

【分析】 員工在試用期被證明不符合錄用條件的，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同。

本案中，公司經(jīng)考核確定王某不符合試用期錄用條件，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定以王某不符合錄用條件為由而解除勞動(dòng)合同，似乎并無(wú)違法之處。但是，原勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]16號(hào)）規(guī)定：對(duì)試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動(dòng)者，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同；若超過(guò)試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

因此，員工在試用期內(nèi)如被證明不符合錄用條件的，則企業(yè)需在試用期屆滿日前完成法律規(guī)定的勞動(dòng)合同解除程序。否則，因試用期屆滿，即便企業(yè)未辦理員工的試用期轉(zhuǎn)正，則事實(shí)上員工已屬于轉(zhuǎn)正狀態(tài)，企業(yè)不得再以試用期不符合錄用條件為由而解除員工的勞動(dòng)合同，否則即為違法！本案中，公司恰恰是在王某試用期屆滿后方按不符合錄用條件為由而解除勞動(dòng)合同的，可解除時(shí)間沒(méi)趕趟兒——本可依法為之且無(wú)法律風(fēng)險(xiǎn)的勞動(dòng)合同解除問(wèn)題，就差了一天而導(dǎo)致了企業(yè)陷入了違法解除勞動(dòng)合同的尷尬境地。

如有證據(jù)證明員工在試用期內(nèi)不符合錄用條件，企業(yè)需解除雙方勞動(dòng)合同的，則必須在試用期屆滿前向員工送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知書(shū)。并且，還需事先向員工說(shuō)明理由，如企業(yè)已建立工會(huì)的，還應(yīng)就解除試用期員工勞動(dòng)合同事宜事先通知工會(huì)。（作者:北京弘嘉律師事務(wù)所主任律師）