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上海市高級人民法院關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》的通知

滬高法民一[2007]7號

第一、第二中級人民法院民一庭、民二庭，各區縣法院民一庭、民三庭，浦東新區法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區縣法院各人民法庭：

現將《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》下發給你們，供審理案件時參考。實踐中如發現問題，請及時向我們反映。

二○○七年三月二十一日

關于審理勞動爭議案件若干問題的意見

1、非正規就業勞動組織與其從業人員發生爭議的，訴訟主體的確定

非正規就業勞動組織作為特殊就業政策的產物，其訴訟主體資格的確定目前尚無明確的法律規定。根據上海市勞動和社會保障局《關于規范非正規就業勞動組織管理的若干意見》的規定，非正規就業勞動組織往往并非由籌建負責人獨自籌集開辦資金，因此其籌建負責人不能簡單的等同于責任主體。而且該組織經由政府部門登記、管理，有自己的稱號、具備經營場所和一定資金，所以在相關案件中，目前仍以非正規就業勞動組織作為當事人更為合適，一般不需要再追加其負責人為共同被告。

2、未經工傷認定，當事人直接提起民事訴訟要求享受工傷待遇的處理

根據勞動部《工傷認定辦法》的規定，工傷認定屬勞動行政部門的職權范圍，當事人對工傷認定不服的，可以通過行政復議以及行政訴訟途徑解決，不應在民事案件中予以處理，鑒于工傷認定是勞動者享受工傷待遇的前提，也是法院審理相關案件的必經程序，故對未經工傷認定而要求享受工傷待遇的案件，法院不應受理。巳經受理的，應當裁定駁回起訴，并向當事人釋明，告知其向勞動保障行政部門申請解決工傷認定問題。

3、律師事務所與其工作人員在勞動過程中發生爭議的處理

對于律師事務所與其工作人員在勞動過程中發生的爭議能否作為勞動爭議案件處理，目前不宜一概而論。但是，對于律師事務所與其合伙人、合作人等在勞動過程中發生的爭議，應按照《民法通則》和《律師法》等有關法律規定處理，不應作為勞動爭議案件受理。另外，辦理轉所手續等爭議屬于司法行政管理范疇，應通過司法行政部門協調處理。

4、申請仲裁期間中斷情形是否包括當事人向人大、政府等部門信訪、上訪

最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》從有利于保護勞動者合法權益和建立和諧勞動關系的角度出發，確定了申請仲裁期間的中斷制度，并規定勞動者向有關部門請求權利救濟的申請仲裁期間中斷。從目前社會現實考慮，只要勞動者能舉證證明在申請仲裁期間內曾向法院、勞動行政部門、工會等請求權利救濟的，即應認定申請仲裁期間中斷。但是，從現有法律對時效制度的規定來看，我們對時效中斷的把握也不能放得過寬，對于勞動者僅以信訪、上訪等方式向其他部門投訴的，不應認定時效中斷。

5、建筑公司將工程分包給不具備資質的個人情況下，勞動爭議責任主體的認定

勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》[勞社部發(2005)12號]第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”審判實踐中可參照此規定處理。

6、經濟補償金計算中的工資是應得工資還是實得工資

根據相關規定，經濟補償金應以勞動關系解除前十二個月的平均工資性收人為計算杯準。勞動者每月應得工資與實得工資的主要差別在于各類扣款和費用，包括個人應當承擔的社會保險金、稅費或工會會費等。由于用人單位代扣的社會保險金、稅費等均為個人勞動所得的組成部分，用人單位只是承擔代繳義務。因此，該部分款項應當計入工資性收入，在計算經濟補償金時應當一并予以考慮。