陜西省高級人民法院印發《陜西省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的通知
陜高法（2020）118號
各市中級、基層人民法院，西安鐵路運輸中級、基層法院：
《陜西省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》已于2020年12月10日經本院2020年第二十五次民事行政審判專業委員會討論通過，現印發你們，請認真貫徹執行。執行中出現的問題，請及時報告省法院。
2020年12月18日
陜西省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答
為統一我省各級人民法院在審理勞動爭議案件中對新情況、新問題的認識和裁判尺度，通過對新問題的梳理研判，根據《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》等相關法律以及最高人民法院關于審理勞動爭議案件相關司法解釋的規定，本院經研究后，解答如下：
一、裁審銜接
1.問：對于勞動爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求，仲裁裁決遺漏未予處理，當事人向人民法院起訴，人民法院如何處理？
答：人民法院審理勞動爭議案件時，發現仲裁程序遺漏了部分當事人或仲裁裁決遺漏了部分仲裁事項，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第六條的規定，不應要求申請人重新申請勞動爭議仲裁，應直接進行處理。
人民法院對仲裁裁決確認是否存在勞動關系一項認為有誤的，無論當事人是否提出訴訟請求，均可以直接予以認定，并根據認定的事實作出相應裁判。
2.問：仲裁裁決作出后當事人未起訴，或裁決有多項內容，當事人僅就部分內容起訴，人民法院如何處理？
答：仲裁裁決作出后當事人在法定期限內僅就部分內容起訴，人民法院只需審理當事人在法定期限內提出的訴訟請求，保持當事人的訴訟請求與審理內容的一致性。
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規定，對于當事人均未起訴的仲裁結果部分，屬于人民法院受理案件范圍的，可在“本院認為中”予以確認，并直接寫入判決主文。
3.問：勞動者與用人單位就未休年休假的工資報酬發生爭議，申請仲裁的時效期間及起算點應如何確定？
答：根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第十七條第一款的規定，勞動者請求用人單位支付其未休年休假工資的仲裁時效期間，從應休年休假年度的次年1月1日起計算。用人單位允許勞動者跨年度休年休假，請求權時效順延至下一年度的次年1月1日起計算。勞動關系已經解除或者終止的，從勞動關系解除或者終止之日起計算。
4.問：當事人未在仲裁階段提出仲裁時效抗辯，在訴訟階段提出的，人民法院如何處理？
答：當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動仲裁機構作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
勞動仲裁機構以當事人的仲裁申請超過法定時效期間為由，未經實體審理直接作出不予受理的決定，或者勞動仲裁機構未在法定時限內作出仲裁裁決，當事人向人民法院起訴，在一審辯論終結前提出仲裁時效抗辯的，人民法院應當對當事人的仲裁申請是否超過法定時效期間進行審查，但當事人在訴訟期間未以仲裁申請超過法定時效期間抗辯的除外。
二、勞動關系認定
5.問：快遞員、送水員、促銷員等從業人員自帶工具，沒有底薪，以包片等名義或者簽訂委托協議等形式為單位工作，雙方的用工關系如何認定？
答：勞動者以包片等名義或者以簽訂委托協議等形式為單位提供服務，一般應按約定認定雙方之間的法律關系。在雙方無協議約定，或者協議約定不明確時，雙方之間的用工關系符合《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第一條規定成立勞動關系的情形，應認定雙方勞動關系成立。
6.問：個人承包、掛靠、借用他人營業執照經營情形下的用工關系及責任承擔如何確定？
答：個人承包、掛靠他人經營或借用他人營業執照經營的，承包人、掛靠人或借用人自行招用的勞動者不受發包人、被掛靠人或出借人管理和支配，勞動者的工資也并非由發包人、被掛靠人或出借人支付，雙方之間的關系不符合勞動關系的特征。因此，被招用的勞動者主張與其具有用工主體資格的發包人、被掛靠人或出借人存在勞動關系的，人民法院不予支持。
掛靠在其他單位名下進行生產經營的掛靠人以其自身名義招用勞動者，掛靠人侵害勞動者的合法權利，勞動者主張的權利涉及給付內容的，掛靠人不具有用工主體資格，由掛靠人、被掛靠人承擔連帶責任；掛靠人具有用工主體資格由掛靠人承擔責任，被掛靠人不承擔責任。
掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者，被掛靠人未提供證據證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人侵害勞動者的合法權利，勞動者主張的權利涉及給付內容的，掛靠人不具有用工主體資格，由被掛靠人承擔責任；掛靠人具有用工主體資格，由掛靠人、被掛靠人承擔連帶責任。
7.問：“長期兩不找”的案件如何處理？
答：勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報酬等相關待遇，雙方互不履行勞動關系項下的義務，可以認定雙方在此期間不享有勞動法賦予的權利和承擔勞動法規定的義務。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條第二項的規定，不能以超過仲裁時效為由駁回當事人的請求，應從勞動者的訴請不符合權利義務對等的事實理由駁回其勞動爭議項下的請求。但勞動者要求用人單位出具解除勞動關系證明及辦理檔案和社會保險關系轉移手續的，人民法院應予支持。
8.問：未達到法定退休年齡的內退、停薪留職、下崗待崗、企業經營性停產放長假等人員，與新用人單位發生用工爭議，如何處理？
答：勞動者與新用人單位建立用工關系，符合勞動關系成立的法律特征，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條的規定，人民法院應當按勞動關系處理。勞動者請求在新用人單位享受法定勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害保護、福利待遇等勞動關系項下的合法權利，人民法院應予支持。
原用人單位已為勞動者繳納社會保險費，勞動者請求新用人單位為其繳納社會保險（除工傷保險外），因該項請求不屬于人民法院的受案范圍，人民法院不予支持。勞動者以新用人單位未為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同并要求支付經濟補償，人民法院不子支持。
9.問：關聯公司混同用工情況下，勞動關系如何認定？
答：有關聯關系的用人單位以交叉、輪換等方式使用勞動者，勞動者要求確認勞動關系，參照下列原則處理：
（1）訂立書面勞動合同的，勞動者要求按書面勞動合同確認勞動關系，人民法院應予支持。但訂立書面勞動合同的用人單位提供證據證明勞動者在關聯企業工作，且非為履行雙方書面勞動合同的行為，或勞動合同已經解除或終止的情形除外；
（2）未訂立勞動合同的，可以根據審判需要將有關聯關系的用人單位列為當事人，根據有關聯關系的用人單位對勞動者進行考勤管理、發放工資、繳納社會保險、安排工作及工作地點、工作內容等方面，綜合判斷雙方是否存在勞動關系；
（3）在有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可由有關聯關系的任一用人單位承擔責任，或由多家具有關聯關系的用人單位承擔連帶責任。
10.問：對已達到退休年齡但未依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員，及達到退休年齡享受城鄉居民基本養老保險待遇的人員，與用人單位的用工關系如何認定？
答：已達到法定退休年齡，但未依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員，繼續在用人單位工作，雙方形成的用工關系應當按照勞動關系處理，根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項的規定，不得因勞動者達到退休年齡而認定雙方的勞動合同終止。
雙方建立勞動關系后，用人單位未給勞動者繳納養老保險費，或者繳納養老保險尚未達到享受職工養老保險待遇的最低年限，在勞動者達到退休年齡后開始享受城鄉居民基本養老保險待遇，但未享受職工養老保險待遇，繼續在用人單位工作，雙方形成的用工關系應當按照勞動關系處理，不得因此認定雙方的勞動合同終止。
用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議的，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定，人民法院應當按勞務關系處理。
11.問：勞動者和用人單位都認可勞動關系已經解除，但雙方對離職原因的說法不一致時，如何認定？
答：勞動者與用人單位均認可勞動關系已經解除或終止，但各方均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經雙方協商一致解除勞動合同，依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第二項、第四十七條之規定，用人單位向勞動者支付經濟補償。
12.問：實行不定時工作制的勞動者主張加班費，如何處理？
答：與用人單位約定實行年薪制的企業高級管理人員、高級技術人員，以及其他難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位實行較高年薪制的勞動者，主張用人單位支付加班費的，人民法院不予支持。
未經勞動行政部門審批，但用人單位已按照行業慣例對收發人員、清潔工、水電維修工、鍋爐工、保安、門衛、宿管員、運輸員、外勤人員等特殊崗位人員實行不定時工作制，勞動者主張按照標準工時計算加班報酬的，人民法院不予支持。但用人單位安排勞動者在法定節假日期間加班，勞動者主張加班費的，人民法院應予支持。
三、勞動合同
13.問：入職申請表、應聘登記表等文件是否可視為雙方已經訂立了書面勞動合同，及用人單位是否應向勞動者支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資？
答：用人單位與勞動者雖未簽訂書面勞動合同，但雙方所簽訂的入職申請表、應聘登記表、聘用通知書、員工登記表等文件內容中僅約定了工作崗位、工作期限、勞動報酬等部分內容，不完全具備《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規定勞動合同的必備條款，但明確了雙方的主要勞動權利義務，符合勞動合同的本質特征，可以視為雙方訂立了書面勞動合同。用人單位無需向勞動者支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資，上述有效的勞動合同條款對雙方都具有約束力。
14.問：如何認定用人單位規避簽訂無固定期限勞動合同，及勞動者的工作年限是否應予合并計算？
答：有下列情形之一，可以認定用人單位規避簽訂無固定期限勞動合同：
（1）為減少計算勞動者的工齡，用人單位迫使勞動者與其解除或終止勞動合同，在間隔一段時間后又重新簽訂勞動合同的；
（2）通過設立關聯用人單位，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；
（3）用人單位僅就勞動合同的終止期限進行變更，但無法作出合理解釋的；
（4）采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且新單位的經營內容與原單位無實質性變化，或者勞動者在新單位的工作內容與原單位基本一致的；
（5）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。
用人單位有規避簽訂無固定期限勞動合同的行為，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。
15.問：用人單位高級管理人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同，以此為由主張二倍工資的，是否應予支持？
答：上述人員依據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資，人民法院應予支持。用人單位有證據證明其已主動履行訂立勞動合同義務，但上述人員拒絕訂立勞動合同，或者上述人員利用其主管訂立勞動合同的職權故意不簽訂勞動合同，以及其他非因用人單位的客觀原因致使雙方無法及時訂立勞動合同，上述人員主張用人單位支付未訂立書面勞動合同的二倍工資，人民法院不予支持。
16.問：用人單位與勞動者補簽勞動合同，勞動者主張未訂立書面勞動合同的二倍工資，是否應予支持？
答：用人單位與勞動者建立勞動關系后，未依法自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同，在雙方勞動關系存續一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達成合意，勞動者主張用人單位支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資，人民法院不予支持。但勞動者有證據證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。
用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日，實際用工之日與補簽勞動合同之日的時間差，依法扣減一個月訂立書面勞動合同的寬限期后，勞動者主張用人單位在該期間未訂立書面勞動合同的二倍工資，人民法院應予支持。
17.問：如何計算未訂立書面勞動合同“二倍工資”的起止時間及確定未訂立書面勞動合同“二倍工資”的仲裁時效起算點？
答：應分情況作區別處理：
（1）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條的規定，自用工之日滿一個月的次日起開始計算未訂立書面勞動合同的二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。
（2）自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條的規定，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，勞動者主張確認其與用人單位之間系無固定期限勞動合同關系，人民法院應予支持。在此情形下，勞動者主張用人單位支付用工之日滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資，人民法院不予支持。
（3）用人單位違反《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規定，應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同而未訂立，勞動者要求用人單位支付自應當訂立無固定期限勞動合同之日起十二個月內未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資，人民法院應予支持。
二倍工資中屬于勞動者正常工作時間取得的勞動報酬部分，適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款的規定計算仲裁時效。用人單位應支付的二倍工資差額部分屬于懲罰性賠償，不屬于勞動報酬，適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款的規定，從用工之日滿一年的次日起開始計算仲裁時效。
18.問：如何確定解除或終止勞動合同經濟補償的月工資基數？
答：勞動者的月工資包括基本工資、獎金、提成、津貼、補貼、加班工資等貨幣性收入，不包括用人單位代扣代繳的個人所得稅和應由個人繳納的社會保險費。
根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第三款的規定，經濟補償按照勞動者在解除或者終止勞動合同前十二個月的平均工資作為月工資基數進行計算，但不得低于當地最低工資標準。月工資基數無需分段計算。工作不滿十二個月的，經濟補償按照勞動者實際工作月數的平均工資作為月工資基數進行計算，但不得低于當地最低工資標準。勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月未工作且無工資收入，或者用人單位在停工期間向勞動者發放基本生活費，且低于當地最低工資標準的，經濟補償按照當地最低工資標準作為月工資基數進行計算。
19.問：用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者堅持要求繼續履行勞動合同，但勞動合同已不能繼續履行的，如何處理？
答：勞動者主張繼續履行勞動合同，但勞動合同已無法繼續履行的，根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條的規定，人民法院告知勞動者可以變更請求為用人單位違法解除或終止勞動合同并支付賠償金。同意變更的，人民法院對勞動者變更后的訴訟請求依法作出裁判。不同意變更的，應當駁回其該項訴訟請求，并告知勞動者可以另行主張用人單位違法解除或終止勞動合同并支付賠償金。
有下列情形之一，可以認定勞動合同已經不能繼續履行：
（1）用人單位被宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉撤銷，或者用人單位決定提前解散的；
（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡，符合享受職工養老保險待遇條件的；
（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止，且不存在《中華人民共和國勞動合同法》第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同情形的；
（4）勞動者的原工作崗位對用人單位開展正常業務具有不可替代性和唯一性（如總經理、財務負責人等），且勞動者的原工作崗位已被取消或者被他人替代，雙方不能就新工作崗位達成一致意見的；
（5）勞動者已入職新用人單位的；
（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達復工通知，要求勞動者繼續工作，但勞動者明確表示拒絕的，或者勞動者雖未明確表示拒絕，但在接到通知后未按要求到單位復工，可視為勞動者拒絕繼續工作；
（7）其他明顯不具備繼續履行勞動合同條件的。
勞動者的原工作崗位具有可替代性，且已被用人單位取消或者被他人替代，用人單位以此為由抗辯勞動合同確實無法繼續履行的，人民法院不予支持。
20.問：用人單位調整勞動者工作崗位、工作地點的，如何認定和處理？
答：勞動合同中對勞動者工作崗位、工作地點有約定的，按照約定履行;沒有約定的，用人單位具有合理事由可以調整勞動者工作崗位、工作地點，用人單位調整勞動者工作崗位工作地點的事由不合理，以勞動者拒不履行為由解除或終止勞動合同，勞動者主張用人單位違法解除或終止勞動合同并支付賠償金，人民法院應予支持。
用人單位調整勞動者的工作崗位、工作地點并無不合理的情形，勞動者在新工作崗位、工作地點工作超過一個月未提出異議，后又根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第一項規定，向用人單位提出解除勞動合同并支付經濟補償的，人民法院不予支持。
有下列情形之一，可以認定用人單位合理調整勞動者工作崗位、工作地點：
（1）符合勞動合同約定或者單位管理規章制度；
（2）符合單位生產經營的客觀需要；
（3）調整后工作崗位、工作地點的勞動待遇水平與原工作崗位、工作地點相當，但根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第一項和第二項的規定，因勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作而被調整崗位，或者因勞動者不能勝任工作而調整崗位的除外；
（4）調整工作崗位、工作地點不具有歧視性、侮辱性；
（5）不違反法律法規的規定。
勞動者既未到新的工作崗位、工作地點報到，也未到原工作崗位、工作地點上班，按照用人單位的管理規章制度構成嚴重違紀的，用人單位以此為由提出解除勞動合同，人民法院應予支持。
21.問：勞動者以用人單位違法解除或終止勞動合同為由主張賠償金，但審理認為應當支付經濟補償時，以及其他情形應如何處理？
答：勞動者以用人單位違法解除或終止勞動合同為由主張用人單位支付賠償金的請求不成立，經人民法院審理認為符合用人單位支付經濟補償的情形，應告知勞動者可以變更訴訟請求，同意變更的，人民法院對變更后的訴訟請求依法作出裁判。不同意變更的，人民法院應當駁回該項訴訟請求，并告知勞動者可另行主張經濟補償，不能徑行裁判用人單位支付經濟補償。
勞動者以用人單位解除或終止勞動合同為由，主張用人單位支付經濟補償的理由不成立，經人民法院審理認為用人單位構成違法解除或終止勞動合同并支付賠償金的情形，應告知勞動者可以變更訴訟請求。同意變更的，人民法院對變更后的訴訟請求依法作出裁判。不同意變更的，人民法院應當駁回勞動者該項訴訟請求，并告知勞動者可另行主張用人單位違法解除或終止勞動合同并支付賠償金，不能徑行裁判用人單位違法解除或終止勞動合同并支付賠償金。
四、工傷保險待遇
22.問：勞動者發生工傷后未經工傷認定，向人民法院起訴主張工傷保險待遇，如何處理？
答：當事人申請工傷認定未超過法定期限，根據《工傷保險條例》第十七條第二款的規定，應當告知當事人進行工傷認定。當事人不同意申請工傷認定，人民法院可以裁定駁回起訴。
當事人申請工傷認定超過法定期限而無法進行工傷認定，勞動者以普通人身損害賠償案件向用人單位提出賠償請求的，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款的規定，人民法院不予支持。
勞動者因工負傷，雙方均未申請工傷認定，但用人單位認可勞動者的工傷性質、傷殘及勞動能力鑒定等情況，人民法院在征詢工傷認定機構或者鑒定機構的意見后，可以參照工傷待遇標準對勞動者主張的工傷保險待遇作出相應裁判。
23.問：勞動者在工作期間因第三人侵權造成損害，主張民事侵權賠償是否影響工傷保險待遇？
答：勞動者在工作期間因第三人的侵權行為受到傷害，同時構成工傷的，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規定，可依法享受工傷保險待遇，也可以獲得民事侵權賠償。在第三人承擔賠償責任后，勞動者有權請求用人單位支付除醫療費之外的工傷保險待遇。侵權第三人已經全額給付勞動者不可能重復發生的醫療費后，用人單位無需再重復給付，用人單位先行墊付工傷保險待遇的，可以就醫療費用在第三人應承擔的賠償責任范圍內向其追償。
24.問：建設工程的承包單位將工程非法轉包、違法分包給不具備用工主體資格的實際施工人，實際施工人自行招用勞動者的用工關系如何認定，及勞動者在工程施工中受到傷害能否主張勞動關系項下的權利？
答：建設工程的承包單位與非法轉包、違法分包的實際施工人自行招用的勞動者之間不存在勞動關系。勞動者向建設工程的承包單位主張社會保險待遇損失（不含工傷保險待遇）、支付經濟補償、賠償金等涉及勞動關系項下權利的訴訟請求，人民法院不予支持。
根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規定，勞動者因工受傷或者死亡的，由最近的上一層轉包、分包關系中具備合法用工主體資格的單位和不具備用工主體資格的實際施工人承擔連帶賠償責任。
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