浙江省高級人民法院
浙江省勞動人事爭議仲裁院
浙高法民一〔2015〕9號
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浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》的通知
本省各級人民法院民事審判第一庭（其他相關(guān)民事審判庭）、各級勞動人事爭議仲裁院：
省高級人民法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經(jīng)聯(lián)合調(diào)研并廣泛征求意見，制定了《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》。現(xiàn)印發(fā)給你們，供裁判中參考。實踐中如遇到新的問題，請及時報告。
浙江省高級人民法院民一庭
浙江省勞動人事爭議仲裁院
二○一五年九月二十九日
浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）
為正確審理勞動爭議案件，統(tǒng)一案件裁審尺度，省高級人民法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經(jīng)廣泛調(diào)研，制定本解答，供裁判中參考。
一、村民委員會、居民委員會、業(yè)主委員會等群眾性自治組織聘用人員，雙方是否構(gòu)成勞動關(guān)系？
答：村民委員會、居民委員會、業(yè)主委員會等群眾性自治組織，不屬于《勞動合同法》第二條及《勞動合同法實施條例》第三條規(guī)定的用人單位，其與聘用人員之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。
二、用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制，但未約定經(jīng)濟補償或者約定的經(jīng)濟補償過低，競業(yè)限制條款或協(xié)議的效力如何認(rèn)定？
答：用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制，但未約定經(jīng)濟補償或約定的經(jīng)濟補償過低的，不影響競業(yè)限制條款或協(xié)議的效力。
用人單位可按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付或補足經(jīng)濟補償。該標(biāo)準(zhǔn)低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。
勞動合同解除或者終止后，因用人單位原因未支付經(jīng)濟補償達(dá)三個月，勞動者此后實施了競業(yè)限制行為，視為勞動者已以其行為提出解除競業(yè)限制約定，用人單位要求勞動者承擔(dān)違反競業(yè)限制違約責(zé)任的，不予支持。
三、用人單位依據(jù)競業(yè)限制協(xié)議向勞動者支付了經(jīng)濟補償，而勞動者違反了競業(yè)限制約定，用人單位除要求勞動者承擔(dān)違約金外，還要求其返還已收取的經(jīng)濟補償，能否支持？
答：勞動者違反競業(yè)限制約定，用人單位要求勞動者返還違反競業(yè)限制約定期間用人單位向其支付的經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)予支持。對勞動者履行競業(yè)限制約定期間用人單位向其支付的經(jīng)濟補償，用人單位要求返還的，不予支持。
用人單位向勞動者一次性支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)將經(jīng)濟補償數(shù)額進(jìn)行折算，對勞動者違反競業(yè)限制約定期間相對應(yīng)的經(jīng)濟補償予以返還。
四、勞動者違反競業(yè)限制約定并泄露用人單位商業(yè)秘密，用人單位訴請勞動者承擔(dān)商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任，又要求勞動者承擔(dān)違反競業(yè)限制違約責(zé)任的，能否支持？
答：勞動者違反競業(yè)限制約定不以泄露商業(yè)秘密為條件，兩者系不同行為。用人單位根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》要求勞動者承擔(dān)商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任，又根據(jù)競業(yè)限制條款或協(xié)議要求勞動者就其違反競業(yè)限制約定的行為承擔(dān)違約責(zé)任的，可予支持。
五、用人單位與勞動者約定在勞動者任職期間及離職后一定期間內(nèi)不能到其他單位從事或自行從事與本單位相競爭的工作，并約定了違約責(zé)任。勞動者在職期間違反前述約定，用人單位以競業(yè)限制為由要求勞動者承擔(dān)責(zé)任的，能否支持？
答：競業(yè)限制期間包括但不限于勞動合同解除或者終止后，用人單位與勞動者就勞動者在職期間的競業(yè)限制義務(wù)作出約定的，應(yīng)屬有效。用人單位要求勞動者就其在職期間違反競業(yè)限制約定的行為承擔(dān)責(zé)任的，可予支持。
勞動者要求用人單位就其在職期間履行競業(yè)限制義務(wù)支付經(jīng)濟補償，或者以用人單位未支付經(jīng)濟補償為由主張在職期間競業(yè)限制約定無效的，不予支持。
六、用人單位存在未及時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費情形，但在勞動者以前述情形為由提出解除勞動合同前，用人單位已經(jīng)補正的，勞動者要求用人單位支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償，能否支持？
答：在勞動者提出解除勞動合同前，用人單位已經(jīng)對未及時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費情形予以補正，勞動者主張解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)模挥柚С帧?
七、勞動者辭職時未說明原因或理由，之后以《勞動合同法》第三十八條第一款為據(jù)，要求用人單位支付解除勞動合同經(jīng)濟補償。經(jīng)查用人單位確實存在《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定情形的，對勞動者要求經(jīng)濟補償?shù)闹鲝埬芊裰С郑?
答：用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定情形，但勞動者辭職時未說明原因或理由，事后以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定情形為由，要求用人單位支付解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)模挥柚С帧?
八、用人單位以勞動者存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定情形為由解除勞動合同，在仲裁或訴訟程序中，用人單位又補充提出勞動者存在用人單位可單方解除勞動合同的其他事由或情形，對此如何處理？
答：對用人單位是否構(gòu)成違法解除勞動合同的審查，應(yīng)當(dāng)圍繞用人單位在解除勞動合同當(dāng)時所提出的事由或情形，用人單位事后補充的勞動者存在用人單位可單方解除勞動合同的其他事由或情形，均不納入審查范圍。
九、用人單位解除勞動合同符合《勞動合同法》第四十條規(guī)定情形，但未提前三十日通知勞動者，也未額外支付勞動者一個月工資，勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，能否支持？
答：用人單位解除勞動合同符合《勞動合同法》第四十條規(guī)定情形，但未提前三十日通知勞動者，也未額外支付勞動者一個月工資的，屬于程序瑕疵，不構(gòu)成違法解除。勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金的，不予支持。但勞動者要求用人單位額外支付一個月工資的，可予支持。
十、勞動者以用人單位違法解除或終止勞動合同為由要求用人單位支付賠償金，經(jīng)審理認(rèn)為理由不成立，但解除或終止勞動合同符合用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)那樾危芊裰苯硬脹Q或者判決用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償？
答：仲裁委員會和法院在審理中可以告知勞動者賠償金和經(jīng)濟補償?shù)膮^(qū)別，詢問如對其賠償金的請求不能支持，是否要求用人單位向其支付經(jīng)濟補償。經(jīng)釋明后，勞動者仍堅持只要求用人單位支付賠償金的，不能徑行裁判由用人單位支付經(jīng)濟補償。
十一、勞動者擅自離崗，用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度或勞動紀(jì)律為由解除勞動合同，勞動者以用人單位未及時足額支付其勞動報酬為由進(jìn)行抗辯，該抗辯事由能否成立？
答：勞動者提供勞動是勞動關(guān)系的根本特征之一。用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以依據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定解除勞動合同，或者依據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定請求勞動行政部門責(zé)令用人單位限期支付，但不能以此為由擅自離崗。該抗辯事由不能成立。
十二、工傷職工的停工留薪期應(yīng)當(dāng)如何確定？
答：工傷職工的停工留薪期是指工傷職工遭受事故傷害或者患職業(yè)病暫停工作接受工傷醫(yī)療的期間。故停工留薪期一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)院出具的診斷證明書，以工傷職工遭受事故傷害或者患職業(yè)病之日至?xí)和９ぷ鹘邮苤委熃K結(jié)止的期間確定，且不超過傷殘等級鑒定作出之日；通過以上方法無法判斷但又確需病休的，可以綜合考慮工傷職工的受傷部位、治療情況等，參照門診病歷的相關(guān)就醫(yī)記錄予以確定。必要時可通過鑒定、征詢專家意見等方式確定相應(yīng)期間。
十三、勞動者在元旦、春節(jié)等法定節(jié)假日工作的，加班工資如何計付？
答：根據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定，元旦、春節(jié)等法定節(jié)假日安排勞動者工作的，支付不低于工資百分之三百的工資報酬。法定節(jié)假日計薪，不影響加班工資的計付。勞動者在法定節(jié)假日工作的，加班工資應(yīng)當(dāng)按照百分之三百工資報酬標(biāo)準(zhǔn)另行計付。
十四、勞動關(guān)系解除或終止后，勞動者以用人單位未為其辦理失業(yè)保險為由主張失業(yè)保險待遇損失的，是否需要審查勞動者享受失業(yè)保險待遇的相關(guān)條件？
答：城鎮(zhèn)職工以用人單位未為其辦理失業(yè)保險為由，要求用人單位賠償損失的，應(yīng)當(dāng)參照《浙江省失業(yè)保險條例》第二十一條規(guī)定，審查勞動者如正常繳費是否滿一年以及是否非因本人意愿中斷就業(yè)；農(nóng)民合同制職工以用人單位未為其辦理失業(yè)保險為由，要求用人單位賠償損失的，應(yīng)當(dāng)參照《浙江省失業(yè)保險條例》第二十七條規(guī)定，審查勞動者是否連續(xù)工作滿一年。對符合前述條件的勞動者，應(yīng)當(dāng)依照《浙江省失業(yè)保險條例》第四十七條規(guī)定，由用人單位按照其失業(yè)保險待遇損失或者一次性生活補助損失總額的二倍給予賠償。
十五、用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動者約定試用期，已經(jīng)實際履行的超過法定試用期的期間，用人單位除按照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金外，是否還應(yīng)當(dāng)補足超過期間的工資差額？
答：用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動者約定試用期，對已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金，但無需向勞動者補足超過期間的工資差額。
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