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導語

近年來，隨著經濟社會的發展，勞動者的權利意識和法律觀念越來越強，勞動者和用人單位之間的權益沖突、勞動爭議越來越多，訴諸法院尋求司法渠道解決的案件也逐年上升。為了引導勞資雙方建立和諧穩定的用工關系，增強勞動者依法維權、理性維權的自覺意識，保護好勞動者的合法權益，在五一國際勞動節來臨之際，徐州市中級人民法院從全市法院2016年審結的6029件勞動爭議案件中選出10個典型案例向社會發布。

案例1：出租車司機與出租車公司簽訂承包經營合同自主經營自負盈虧，雙方不成立勞動關系

【案情回放】

近年來，徐州市試行出租車“公車公營”運營模式，包括某汽車出租有限公司在內的多家出租汽車企業中標并取得運營資格。2014年7月3日，該公司與郭某簽訂《徐州市客運出租汽車承包經營合同》約定郭某承包經營該出租汽車向該公司繳納承包費，并在具體營運服務方面等接受該公司相應的監督、管理和指導。郭某自主經營，自負盈虧，獨立承擔法律義務。2015年12月25日，該公司以郭某多次拖延支付出租車承包費用，向郭某送達《解除合同通知書》。郭某向勞動仲裁部門申請勞動裁決，要求該汽車出租有限公司支付違法解除勞動關系賠償金等。2016年4月21日，郭某申請仲裁并起訴至法院。一審法院認定雙方之間不存在勞動關系，遂判決駁回了郭某的訴訟請求，郭某不服一審判決上訴至徐州中院，二審維持了一審判決。

【法官點評】

郭某與該公司之間是否存在勞動關系是本案的關鍵。勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理、指揮與監督下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。而事實勞動關系是指無書面勞動合同而存在勞動關系的一種客觀狀態，即只要客觀上存在勞動關系，就可以認定為事實勞動關系。事實勞動關系應具備三個特征：一是勞動行為已經發生。勞動者按照用人單位的要求，付出一定的體力和智力，完成工作內容，創造勞動成果，并歸用人單位所有，意味著勞動者與用人單位之間已經從法律上形成一種勞動關系。二是勞動者與用人單位之間的從屬關系已經形成，包括人格上的從屬性和經濟上的從屬性。三是欠缺形式要件，即指用人單位與勞動者在建立勞動關系時未以法律要求的形式訂立勞動合同，即應當簽訂書面勞動合同而未簽訂。本案中，郭某與該公司之間并未形成人格上和經濟上的從屬性，雙方之間簽訂了《徐州市客運出租汽車承包經營合同》約定，乙方自主經營，自負盈虧，獨立承擔法律義務，符合自主經營的情形，自行安排車輛行駛路線，并不接受該公司的指揮。雖然郭某認為該公司在其車輛上安裝了GPS定位系統，但該公司并未通過該GPS對郭某進行指揮、安排郭某的行車路線等，因此，郭某與該公司之間未形成人格上的從屬性。同時，涉案營運車輛的直接勞動成果歸郭某所有，郭某定期繳納的費用屬于郭某與該公司之間所約定的承包費。由此，郭某與該汽車出租有限公司之間未形成經濟上的從屬性。因此，郭某與該汽車出租有限公司之間不存在勞動關系。

案例2：勞動者達到法定退休年齡，并不必然導致勞動關系自行終止

【案情回放】

池某于1956年6月25日出生，自1995年3月1日起在新沂市化肥廠工作。2001年，新沂市化肥廠破產，江蘇某某化工股份有限公司成立，池某在該公司工作至今。江蘇某某化工股份有限公司一直未為池某繳納養老保險，也沒有和池某解除或終止勞動關系。池某于2016年8月31日提起仲裁后提起訴訟，以該公司未依法繳納養老保險為由要求解除勞動合同，并要求該化工股份有限公司支付經濟補償金和賠償金。江蘇某某化工股份有限公司以池某已達到法定退休年齡，雙方勞動關系已終止，應當進行退休方面的處理為由進行抗辯。法院判令解除江蘇某某化工股份有限公司與池某之間的勞動合同關系，江蘇某某化工股份有限公司按照池某的工作年限向池某支付經濟補償金41492元。

【法官點評】

我國勞動合同法第44條第二款規定勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。勞動者年滿60周歲達到法定退休年齡，如用人單位未為其繳納養老保險，導致勞動者不能享受基本養老保險待遇，不應認定雙方之間的勞動關系已自行終止。勞動者以用人單位未依法繳納養老保險為由要求解除勞動合同，應予支持；用人單位應當按照勞動者的實際工作年限向勞動者支付經濟補償金。

案例3：用人單位高管人員規避簽訂勞動合同不得主張未簽勞動合同雙倍工資

【案情回放】

孟某于2015年5月4日進入某某公司從事經理助理工作，其工作職責是負責人事檔案管理、招聘人員、與員工簽訂書面勞動合同。2015年12月11日以后，孟某不再到該公司處工作。同年12月14日，該公司在未出具解除勞動合同通知書的情況下以孟某違反勞動紀律為由對其進行除名。孟某認為2015年12月11日該公司已經單方解除了勞動合同。孟某于2016年7月提出仲裁申請，要求該公司支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資30000元等。

一審法院審理認為，雖然孟某作為經理助理負責與員工簽訂勞動合同，但其也是該公司的職工，該公司有義務按照法律規定與孟某簽訂書面勞動合同，且孟某的職務僅是經理助理，對簽訂勞動合同不具有決策權，僅僅是執行公司經理或其他決策機構的決定。因此，孟某的職責不影響其主張未簽訂書面勞動合同兩倍工資差額。后公司提出上訴。二審法院認為，孟某作為上訴人某某公司的管理人員，負責人事檔案管理、人員招聘、簽訂勞動合同等工作，工作職責不同于普通勞動者，其應當知道用人單位不與勞動者簽訂勞動合同將承擔的法律后果，孟某不與該公司簽訂勞動合同的不利后果不應由該公司承擔。遂改判不支持孟某要求公司支付未簽訂勞動合同雙倍工資的訴訟請求。

【法官點評】

用人單位高管人員屬于公司管理決策層，不同于普通勞動者，對于和公司簽訂勞動合同更有便利條件，甚至是其職權范圍，除非有證據證明其要求公司與其簽訂勞動合同遭到公司拒絕，否則，不應支持未簽訂勞動合同雙倍工資的訴請。

案例4：實行彈性工時制雖然可以每周工作6天但累計超過40小時的，超過部分應視為休息日加班

【案情回放】

張某于2015年2月4日進入某公司，從事市場管理工作，該公司實行每周上班六天的制度，每天上班時間8小時，張某后因加班費問題與單位產生糾紛遂申請仲裁，并訴訟至法院。一審法院認定用人單位休息日安排勞動者工作又不能安排補休，支付不低于工資的200%的工資報酬，判決該公司向張某支付加班工資。該公司不服一審判決，提起上訴，主張其雖然每周工作六天，但是每天工作時間僅為6.5小時，每周工作時間不超過40小時，不應當向張某支付加班工資。二審法院根據該公司提供的考勤記錄，認定該公司6天工作時間超過了40小時，對超出部分認定為休息日加班，維持了一審判決。

【法官點評】

國家機關、事業單位實行統一的工作時間，周六、周日為周休息日。企業可根據工作性質和生產特點對休息日制度進行適當調整，但應保證勞動者每周工作時間不應超過40小時，每周至少休息一天。用人單位和勞動者約定實行每周工作六天，每周不超過40小時的工作制度，并不違反相關規定，勞動者周六上班不屬于休息日加班，用人單位無需支付加班費。但用人單位規定的6天工作時間超過40小時的，超過部分應作為休息日加班，按加班時間支付相應的加班費用。

案例5：用人單位不得以尚在醫療期內的勞動者不到崗為由解除勞動合同

【案情回放】

王某系某某公司職工，其因身體不適去醫院就診，被診斷為椎基底動脈供血不足、冠心病，并住院治療，出院后，診斷證明書建議：休息，單位安排。王某向單位郵寄請假條及病情材料，單位以王某為慢性病不需要休息且提交的請假條不符合規定為由未予批準，王某自此之后未去上班，單位通知其上班無果后，以其曠工為由解除與王某的勞動關系，王某仲裁后又訴至法院，要求單位支付違法解除賠償金。

法院認為王某在該單位工作長達10年之久，按照法律規定應當享受不少于3個月的醫療期，單位在其醫療期內解除勞動關系違法，遂支持了王某的訴請。

【法官點評】

醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫療期。醫療期是解雇保護期。本案中，根據勞動者的年限，按照規定，其最少可以享受3個月的醫療期，在勞動者提供了醫療機構出具證明的情況下，勞動者向用人單位請假，用人單位應當予以安排休息，用人單位不準假，在勞動者不到崗的情況下，用人單位不得以勞動者曠工為由解除與勞動者的勞動關系，否則即為違法解除勞動合同，應當向勞動者支付賠償金。

案例6：工傷職工停工留薪期滿至勞動能力鑒定作出前，勞動者未提供勞動情況下，用人單位向勞動者支付的是生活費而非原工資待遇

【案情回放】

孔某于2011年7月到徐州某節能公司參加工作，該公司未為孔某辦理社會保險。2013年12月7日，孔某在廠房工作中被掉落的軸承砸傷左足，后被認定為工傷并鑒定為十級傷殘。2015年1月14日，孔某向公司郵寄送達了解除勞動合同通知書，要求公司給予一次性工傷賠償，公司在當月簽收了上述郵件。在孔某受傷后，公司未向孔某支付停工留薪期工資。孔某經勞動仲裁后，向一審法院提起訴訟。

一審法院認為：孔某受傷后至勞動能力鑒定結束前，原工資福利待遇照發，由所在單位按月支付。遂判決該節能公司應支付受傷后至勞動能力鑒定結束前的停工留薪工資。公司提起上訴。二審法院認為，因孔某被鑒定為十級傷殘，結合醫院的病情診斷證明，酌定孔某的停工留薪期為6個月。在停工留薪期滿后，節能公司未提供證據證明通知孔某到單位上班，孔某也并未向節能公司提供勞動，而此時雙方的勞動關系并未解除，故節能公司應當以繼續向孔某發放生活費至勞動能力鑒定結束。根據相關規定，用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低于當地最低工資標準的百分之八十支付勞動者生活費。

【法官點評】

工傷職工在停工留薪期內，原工資福利待遇不變。停工留薪期滿，勞動能力鑒定作出前，勞動者雖未提供勞動，但雙方勞動關系依然存續。用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低于當地最低工資標準的百分之八十支付勞動者生活費。

案例7：勞資雙方對于離職原因均不能證明，視為協商一致解除

【案情回放】

孫某與徐州某公司于2013年9月2日建立勞動關系，職務為總經理助理。2014年5月，公司總經理認為孫某工作不盡責，遂與其進行溝通和交涉，雙方產生了分歧。2014年9月17日，孫某上最后一個班。9月22日，在總經理辦公室，雙方進行了溝通和交流。孫某認為，既然公司決定解除雙方的勞動關系，希望公司按程序辦理，最后雙方不歡而散。9月25日，孫某將自己的行禮、衣物等從公司帶走。2014年9月，孫某申請仲裁后訴至法院。

法院經審理認為，應視為雙方協商一致解除勞動關系，用人單位應向勞動者支付解除勞動關系的經濟補償金。

【法官點評】

關于孫某離職原因如何認定的問題。本案中孫某和徐州某公司對于被迫離職還是自動離職，均應就其主張承擔舉證責任，但雙方均不能舉證證明各自的主張成立。在此情況下，法院視為雙方事實上以各自的行為已經協商一致解除勞動關系，由公司支付經濟補償金，并無不當。

案例8：勞動關系終止后辦理交接手續不屬于勞動關系延續

【案情回放】

2009年11月，張某某與某技術公司簽訂全日制勞動合同書，勞動合同期限自2009年11月1日起至2010年7月20日止，張某某從事合同信用、工會工作。2010年7月，張某某退休，并已經自2010年8月開始從社保部門領取養老金。后張某某繼續在該技術公司處辦理資料移交手續，并于2010年9月9日將張某某經手的管理等方面的資料移交完畢。之后，張某某繼續處理工會工作方面的請辭、調整、匯報工作等內容。直至2011年7月4日，張某某才將相關資料等工作交接手續辦理完畢。張某遂主張雙方勞動關系終止后，在其繼續留在該技術公司辦理交接事宜等工作的期間內，該技術公司應向其支付勞務報酬。法院以張某某系履行勞動合同的附隨義務為由，駁回了張某某的訴訟請求。

【法官點評】

用人單位與勞動者勞動關系終止后，勞動者繼續在用人單位辦理交接手續的期間，與用人單位不重新建立勞動關系或勞務關系，勞動者與單位辦理交接手續系履行勞動合同的附隨義務。

案例9：用人單位僅以會議形式確認職工違反規章制度而解除勞動合同，構成違法解除

【案情回放】

原告張某某系被告某檢測中心職工，負責檢測輔助工作。2015年5月27日，檢測中心、張某某簽訂了一份期限為2015年6月1日起至2018年5月31日止的固定期限勞動合同。檢測中心認可2006年9月28日起雙方建立雇傭或承包關系。自2015年6月檢測中心開始為張某某繳納各項社會保險。2015年11月9日檢測中心以張某某未按檢測規程要求對試塊進行更換，涂改編號弄虛作假、拒絕承認改正錯誤等嚴重違反勞動紀律和法律法規行為解除了和張某某的勞動合同關系，張某某認為檢測中心系違法解除勞動合同。經法院判決，認為檢測中心以張某某違反公司規章制度為由解除與其勞動關系，證據不足，從而確認解除勞動關系違法，檢測中心向張某某支付違法解除勞動合同賠償金。

【法官點評】

對用人單位以勞動者違反規章制度為由解除勞動合同的合法性進行審查時，應嚴格證明標準。用人單位負有對勞動者存在其指稱的違紀事實，有及時固定證據的義務，事后未給予勞動者充分解釋或申辯機會的單方會議記錄，其證明效力較低，應結合其它證據予以認定。在勞動者處于弱勢地位的情況下，對勞動者是否存在違規操作的行為，用人單位應承擔舉證責任，以避免用人單位在勞動者未參與的情況下，僅通過會議等方式來確認違紀事實的情況出現。

案例10：用人單位解雇職工不得違反比例原則

【案情回放】

王某于1994年11月開始在某市轄區信用聯社工作，先后任基層信用社綜合柜員、信貸員等職。某市農商行系2010年3月在原該市農村信用合作聯社（以下簡稱信用聯社）基礎上經過改制發起設立的，信用聯社的權利義務均由該農商行承擔。改制后，王某和該市農商行于2010年7月1日簽訂了勞動合同期限為2010年7月1日至2016年6月30日的6年期勞動合同。2010年9月8日，王某在未辦理準生手續的情況下生育二胎。該市農商行于2010年11月29日作出《關于解除王某勞動合同的決定》。王某以解除勞動合同違法先后仲裁訴訟。一審法院認為，王某在不符合計劃生育政策規定的情況下生育二胎，其行為違反了法律法規規定，該農商行據此解除與王某之間的勞動合同，符合法律規定。遂判決駁回王某的訴請。王某提出上訴，二審法院認為，企業職工計劃外生育，違反了法律規定，但是作出最為嚴重的開除處分，并不是唯一的選擇。記過、記大過、開除留用在本案中并非不可適用。相關規定對于違反計劃生育的職工規定了處分的情形和種類，對于開除處分需達到情節嚴重的情形，該市農商行如以王某違規超生而解除勞動合同，需舉證證明王某違規超生的行為達到了情節嚴重的程度。由于該市農商行不能舉證證明王某違規超生的行為嚴重違反了用人單位的規章制度，故其作出的解除與王某的勞動合同決定，依據不足，應予撤銷。

【法官點評】

對于違章職工，解除勞動合同是最為嚴厲的處罰方式，一般情況下適用于嚴重違紀或嚴重違反用人規章制度的情形。對于違章或違紀的職工進行處罰時，應當做到處罰的種類方式與勞動者的違章違紀情形相適應，用人單位在有多種方式可以選擇的情形下，應盡量避免適用解除勞動合同這種處罰方式，盡可能地保障勞動者的勞動權和生存權。