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案例

2014年10月12日，甲公司員工賈某工傷復(fù)發(fā)住院治療，需24小時(shí)有人護(hù)理。2015年12月16日，甲公司應(yīng)賈某妻子宋某要求，向宋某所在的乙公司發(fā)出《關(guān)于宋某陪護(hù)有關(guān)事宜的函》，希望乙公司批準(zhǔn)宋某請(qǐng)長(zhǎng)假，照顧丈夫，宋某請(qǐng)假期間工資由甲公司以“賈某住院期間護(hù)理費(fèi)”支付。乙公司批準(zhǔn)了宋某假期，宋某一直在醫(yī)院護(hù)理賈某，直至2017年6月19日。期間，2016年1月29日，宋某與乙公司解除勞動(dòng)關(guān)系。

宋某將甲公司訴至法院，主張確認(rèn)其與甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系，并主張甲公司支付拖欠工資、未簽勞動(dòng)合同二倍工資、未繳社保賠償?shù)裙灿?jì)17萬(wàn)余元。

法院認(rèn)為，甲公司應(yīng)宋某請(qǐng)求向其所在單位乙公司發(fā)出調(diào)函，安排宋某護(hù)理賈某，該函載明“需宋某在賈某住院期間對(duì)其進(jìn)行護(hù)理”，并未體現(xiàn)甲公司與宋某建立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，且護(hù)理工傷職工并非甲公司的經(jīng)營(yíng)范圍或其業(yè)務(wù)組成部分，不符合勞動(dòng)關(guān)系特征。兩審法院均判決駁回宋某訴訟請(qǐng)求。

宋某仍不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?020年2月19日，最高法院裁定，駁回宋某再審申請(qǐng)。

案號(hào)：最高法院（2020）最高法民申513號(hào)

評(píng)析

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，宋某受甲公司之托對(duì)其受工傷的丈夫賈某進(jìn)行護(hù)理并由甲公司支付護(hù)理費(fèi)，雙方是否成立勞動(dòng)關(guān)系？筆者贊同法院判決，宋某與甲公司并不存在勞動(dòng)關(guān)系。

其一，確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系需符合“三要素”原則

原勞動(dòng)部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第1條規(guī)定，“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”

這一規(guī)定簡(jiǎn)稱(chēng)為確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系“三要素”，通常認(rèn)為，當(dāng)三個(gè)要素同時(shí)成就時(shí)，勞動(dòng)關(guān)系成立，反之則不成立。“三要素”原則體現(xiàn)了勞動(dòng)關(guān)系的核心內(nèi)容，在解決勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)的勞動(dòng)仲裁和司法實(shí)踐中得到廣泛認(rèn)可和應(yīng)用。實(shí)務(wù)中，絕大多數(shù)確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的案件，雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系一般可以根據(jù)雙方提交的證據(jù)直接用“三要素”原則作出判斷，只有極少數(shù)的案件需要進(jìn)行進(jìn)一步的論證和甄別，方可得出正確結(jié)論。

其二，勞動(dòng)者主張確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，需承擔(dān)初步舉證責(zé)任

《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定，“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)……”《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”這是“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中的具體運(yùn)用。

根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第2條規(guī)定，勞動(dòng)者可以提供工資支付憑證或記錄、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)記錄、單位發(fā)放的工作證、其他勞動(dòng)者的證言，以及其他能夠證明其已向用人單位提供了勞動(dòng)的證據(jù)材料。

其三，舉證責(zé)任倒置制度在勞動(dòng)爭(zhēng)議中的適用

為了更好地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系的特殊性，法律對(duì)用人單位規(guī)定了特殊舉證責(zé)任，即舉證責(zé)任倒置。《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定，“……與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”

比如用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)的入職登記表、勞動(dòng)者在職期間的考勤記錄等，這些證據(jù)在用人單位手里，勞動(dòng)者往往無(wú)法提供，這就要求用人單位負(fù)責(zé)舉證，用人單位舉證不能的，則需承擔(dān)不利后果。

舉證責(zé)任倒置制度是基于現(xiàn)代民法精神中的正義和公平原則而對(duì)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則的補(bǔ)充、變通和矯正，更有利于保護(hù)作為弱者的勞動(dòng)者一方的合法權(quán)益。

本案中，宋某所提供的甲公司發(fā)出的調(diào)函，僅僅是因?yàn)樗文呈琴Z某妻子，安排其護(hù)理賈某比其他人更合適和方便，并不能體現(xiàn)甲公司與其建立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示。另外，甲公司每月發(fā)放給宋某的錢(qián)款為“護(hù)理費(fèi)”，而非“工資”，不屬于基于勞動(dòng)關(guān)系所產(chǎn)生的勞動(dòng)報(bào)酬。三級(jí)法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律法規(guī)正確。