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案例：
    江蘇雄立建設工程有限公司（以下稱雄立公司）承建某食品公司的新廠房建設工程。雄立公司將土建工程中的木工工程轉包給了劉某，劉某系自然人。盛某由劉某招用后在其手下從事木工工作，201 1年1 2月5日，盛某在搭腳手架時被滑落的鋼管砸中受傷。經醫院診斷，為L1壓縮性骨折。傷愈后，盛某向當地人社局申請工傷認定。201 2年5月28日，人社局認定盛某為工傷，并確認盛某與雄立公司存在勞動關系。雄立公司未為盛某參加工傷保險。201 2年8月2日，經勞動能力鑒定委員會評定，盛某傷殘等級為9級。盛某向雄立公司主張工傷保險待遇賠償時，雄立公司認為，雖然行政部門將工傷用人單位確定為雄立公司，但雄立公司未與盛某訂立合同、不向其發放工資，其與盛某不存在具體用工關系。雄立公司同意支付應由工傷保險經辦機構支付的工傷保險待遇，但主張停工留薪期工資、住院期間的護理費等應由劉某支付。此案經當地勞動人事爭議仲裁委調解解決。
評析：
    實踐中，針對建筑工程中層層轉包的現象，原勞動保障部（（關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包紿不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”，裁審機構多依此確定勞動關系。在本案工傷認定中，雖然雄立公司主張其與盛某不存在勞動關系，但工傷認定部門在直接確定勞動關系存在的基礎上作出了工傷認定，排斥了要求勞動者通過勞動仲裁訴訟先確認勞動關系的做法，很好地保護了勞動者的工傷權利，是一大進步。
    在待遇支付中，雄立公司主張劉某與盛某之間存在非法用工關系，應由劉某承擔相關責任，這是一個新的觀點，需要予以辨析。
   《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》（勞動保障部令第19號）采用了“非法用工單位”一詞。根據該文件，非法用工單位是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位。在非法用工單位從事職業活動，遭受職業傷害，由非法用工單位（實際即老板）承擔一次性賠償責任。從廣義而言，不具備用工主體資格的個人招用勞動者，屬于非法用工范疇。那么，在此情況下，究竟是由非法用工單位承擔一次性賠償責任，還是追溯至合法用工單位由其承擔工傷保險責任？在實質上，即究竟是非法用工關系優先，還是勞動關系優先？
    筆者認為，針對這類間題，應秉持勞動關系優先原則，只有在不存在任何勞動關系，才能使用非法用工單位一次性賠償。非法用工單位一次性賠償是在沒有合法用工主體、無法參加工傷保險的情形下的特別規定，是對在非法用工單位遭受職業傷害人員的補救規定。在實踐中，非法用工單位（老板）在很多時候會逃避責任且很難追究。在存在勞動關系的情形下，用人單位可以參加工傷保險，勞動者可以獲得充分保障；即使用人單位沒有參加工傷保險，用人單位也有一定的支付能力，在存在勞動關系時，讓勞動者通過非法用工關系尋求賠償，缺乏合理性和合法性。在建筑工程的轉包關系中，《關于確立勞動關系有關事項的通知》強制規定的具備用工主體資格的用人單位，具備一定的資質，具有一定的經濟實力，相對于自然人而言，更具有支付實力；該文件之所以確定由此類單位承擔用工主體責任，就是考慮由自然人或其他非法用工單位承擔責任對“工傷”人員不利，而強制認定該類單位與勞動者之間存在勞動關系，應由該類單位直接承擔工傷責任。
中國社會保障·2013年第3期