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    用人單位與工傷職工違法解除勞動合同，是指用人單位違反《勞動合同法》第四十二條之規定，與在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失、部分喪失勞動能力的勞動者，依照該法第四十條、第四十一條規定解除勞動合同，或者依該法第三十九條等相關內容解除勞動合同但被裁判無效的情形。應該說，在停工留薪期內，關于用人單位未取得勞動者同意、單方解除與工傷職工的勞動合同行為無效的判斷是清晰的。但實踐中，這一無效的勞動合同解除行為對勞動關系會產生怎樣的影響，筆者在仲裁及法院審理中發現存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，勞動合同解除雖然無效，但勞動關系確是解除了，只要支付經濟賠償金即可。第二種觀點認為，違法解除勞動合同無效，則勞動關系仍然有效，無須勞動者請求恢復勞動關系。筆者贊同后者，并試結合實踐案例作簡要分析。

     歐某為上海市某化工公司職工，2012年3月1日入職簽訂勞動合同，2012年8月20日在工作中不慎被機器砸傷并住院治療。期間歐某家屬為其提出工傷認定申請并被認定為工傷，停工留薪期半年。但用人單位在10月10日即以歐某工作業績考核不合格、不勝任工作為由解除勞動合同，后歐某被鑒定為六級傷殘，本人不同意解除勞動關系。
    從本案來看，歐某被確認為工傷、用人單位提出解除勞動關系時在其停工留薪期內，根據《勞動合同法》第四十二條第（二）項之規定，用人單位不得依照該法第四十條第（二）項之規定解除勞動合同，即用人單位解除勞動合同的行為是無效的。但實踐中，用人單位的此類行為不絕于耳，對勞動者尤其是工傷職工是極大的傷害。依照<工傷保險條例》第三十三條之規定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。”對一至四級或五至六級傷殘的工傷職工，倘若承認如此解除的合法性，豈不讓工傷職工自動喪失了按月發給的傷殘津貼（突出表現在未繳納工傷保險情形下）?此情形悖離了勞動立法的宗旨、理念，也讓筆者覺得有進一步分析上述爭議觀點的必要性。筆者認為：
     第一，勞動合同解除行為無效，解除勞動關系的意思表示無法發生效力。實踐中，不排除很多地區實務部門認為，既然是違法解除，則應“一分為二”地對待：用人單位違法行為應承擔責任，勞動關系還是解除了。理由是既然已經承擔了責任，勞動關系解除也就生效了。筆者認為，這是本末倒置后倒推出來的結果。正當的理解應當是：既然勞動合同仍然有效，勞動關系仍然存在，勞動合同應當繼續履行。
    第二，用人單位作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤被法院撤銷的，勞動關系自動延續。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋>（法釋[2001] 14號）第二十條已作出明確規定，而且根據《勞動合同法》第四十五條之規定，“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行”，即使勞動合同期滿，用人單位在勞動者部分喪失勞動能力清況下亦不得依據該法第四十二條之規定終止勞動合同。工傷職工喪失或部分喪失勞動能力情形下，勞動合同的終止、勞動關系的解除均應依照《社會保險法》、《工傷保險條例》等規定執行。
    第三，勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償金或者賠償金等達成的協議，如因重大誤解或顯失公平被撤銷后，勞動關系仍然有效。此為最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》(法釋[2010)12號）第十條規定。據此，用人單位解除勞動合同、勞動關系的意思表示若當然發生效力，須具備條件：不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危之情形。在重大誤解或顯失公平情形下勞動者可申請撤銷。
    根據《勞動法》、《勞動合同法》等相關司法解釋的立法本意，參照《工傷保險條例》第三十三條等規定，筆者認為，在明確禁止用人單位與停工留薪期工傷職工解除勞動關系前提下，《勞動合同法》第四十八條、第八十七條及《勞動爭議調解仲裁法》第二條前三項之規定，或多或少存在一定問題，理由如下。當然，工傷職工在此期間存在明確之過錯、用人單位可予解除勞動關系（包括開除）等情形除外。
    第一，《勞動合同法》第四十八條關于該情形下勞動合同效力定位及相關請求義務分配存在問題。該條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。”顯然，其定位系此類勞動合同處于效力待定狀態，而非有效合同。否則，明令不得解除、用人單位單方解除無效情況下，勞動者為何仍須要求繼續勞動合同方得繼續履行（應當是用人單位繼續主張勞動合同解除或者申請仲裁、判決確認其主張才對）?此為問題一。其二，該條將勞動合同繼續履行或不履行的申請義務分配給勞動者明顯不妥。如果勞動者希望勞動合同不履行，在用人單位提出解除勞動合同時同意即可。“不要求”是同意解除，還是包含勞動者“不表態”或“無法表態”？換句話說，勞動者未作要求繼續履行之表態是否可認定為其“不要求”？顯然這與保護勞動者合法權益背道而馳。其三，應對解除勞動合同無效情形建立勞動爭議仲裁機構、人民法院審查機制。審查的對象為用人單位涉嫌無效解除之行為，申請之主體則分配予用人單位。如用人單位為及時申請上述機構確認，則對勞動者而言其行為當屬無效、當然違法，無須再按照現行規定申請上述機構確認用人單位解除行為無效。相應地，《勞動爭議調解仲裁法》第二條前三項之規定仍需進一步細化。
    第二，《勞動合同法》第四十八條、第八十七條規定在內容和目的上有矛盾。該法第八十七條“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”的規定，并未區分清楚解除的情形：狹義的合法解除（經濟補償）、狹義的違法解除（二倍賠償）以及解除無效情形。狹義的合法解除即勞動者或用人單位符合該法第四十六條之相應規定為解除情形。狹又的違法解除，筆者以為應界定為用人單位違反第三十九條、第四十條、第四十一條之規定解除勞動合同。解除無效與違法解除相比，則應主要指用人單位對《勞動合同法》第四十二條、第四—卜五條規定情形之違反。
    第三，用人單位不得解除勞動合同情形下’認可不得違法解除行為可以解除，會人為將停工留薪期內本不存在的用人單位違法解除經濟賠償責任和工傷一次性就業補助金責任競合。這對工傷職工合法權益保護極為不利，在法理上也講不通。譬如本案，停工留薪期內用人單位不得解除勞動合同，如果認可用人單位此種解除，則用人單位是單純承擔工傷一次性就業補助金或者違法解除二倍經濟賠償金，還是兩種責任都承擔，理論上存在爭議。有觀點認為，兩種責任都承擔，對用人單位而言既形成較重負擔、不公平，又缺少相應法理依據；對用人單位同一行為一一違法解除勞動合同或勞動關系行為造成的“責任競合”，理應擇一重處置。也有觀點認為，應當加重用人單位的賠償責任——二者同時適用。對工傷職工的違法解除適用的是兩種不同性質的法律：勞動合同法和社會保險法（具體為工傷保險條例），不存在責任競合。
     筆者不主張競合，但理由與上述觀點有稍許不同。首先，法理層面工傷職工停工留薪期內的違法解除是被禁止的，在法的層面并不存在。換句話說，在停工留薪期內，工傷職工的違法解除賠償與一次性就業補助金之競合重疊被禁止。如果允許這種違法解除可以解除，則是我們的勞動合同法促成了這種競合，勞動合同法該條規定存在問題。其次，就工傷一次性就業補助金而言，其應以勞動合同、關系解除為構成要件，包括職工提出解除（亦應為依法解除）和用人單位提出解除、職工同意以及勞動合同終止等情形。用人單位違法解除勞動合同關系對工傷職工而言，用人單位承擔的經濟賠償金責任和一次性就業補助金之法律關系并不是同時發生的，不存在競合，二者應兼得。一次性就業補助金發生在工傷保險法律關系中，且發生在本案違法解除之前，系附延遲領取條件——勞動合同關系解除之結果。
     目前，較為突出的問題恰恰是工傷一次性就業補助金是法定的，用人單位違法解除的二倍經濟賠償金也是法定的，二者均不能選擇執行之問題。從表面看，二者均予以承擔貌似保護了勞動者合法權益，因為工傷-次勝就業補助金加上二倍經濟賠償金額往往較大。但實踐中，工傷職工往往未恢復勞動能力，而用人單位又不愿支付數額較大的賠償和補助，勞動者合法權益既有被漫長的行政訴訟和勞動爭議仲裁、民事訴訟程序淹沒的危險，又有被各類調解降低數額的風險，反而不如繼續履行勞動合同對工傷職工保護更為有利，也更符合勞動法精神。
作者單位      上海市嘉定區人力資源和社會保障局