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對幾種特殊用工形式的思考
     李衛平    浙江省寧波市鄞州區人力資源和社會保障局
《勞動合同法》實施以來，我國的勞動關系領域出現了一些新的情況，勞動合同的簽訂，使得企業用工管理日漸走上 正途；而一些新的用工形式出現，又給勞動監察與勞動仲裁工作提出了新的挑戰。因此，研究新問題、解決新矛盾的現實擺在了我們的面前。本文試就工作實踐中碰到過的幾種特殊用工形式，作一分析與思考。
■建筑工程違法轉包過程中的用工形式判定
2010年，某公司的辦公大樓落成，并將大樓的裝飾業務交由某裝飾公司承包。同年8月5日，該裝飾公司又將外墻業務分包給包工頭李某。后李某叫來老鄉數人共同作業。同月17日，李某帶張某作業時，張某不慎從高處墜落致傷，引發爭議。
建筑公司等用人單位將工程（業務）發包給不具有用工主體資質的組織或個人（俗稱包工頭）的現象，在當今的建筑市 場非常普遍；而不具有用工主體資質的組織或個人與其所雇用人員在實施分包任務（業務）過程中發生的糾紛也屢見不鮮。最常見的為拖欠勞動報酬和工傷補償爭議。按照現有的司法實踐，對此類用工形式的判定，可能主要有以下三種觀點：
觀點一：李某系自然人，不具備用工主體資質；某裝飾公司違反規定違法分包，故其應當對其違法分包所造成的張某損害結果承擔用工主體責任。該裝飾公司雖未與張某簽訂過勞動合同，但雙方已形成了事實勞動關系，故應當由該裝飾公司承擔張某的工傷補償義務。同時，基于雙方已形成事實勞動關系之事實，張某也可同時追究裝飾公司未與其簽訂勞動合同的雙倍工資及未繳納社會保險等的法律責任。
觀點二：李某招聘張某施工，并由其發放勞動報酬；而裝飾公司與張某未履行過具體招工與用工手續，也對李某招聘張某的事實一概不清，更談不上對李某所招聘的人員實行用工管理，故公司與張某間不存在事實勞動關系。張某與包工頭李某間存在雇用關系。張某意外受傷，李某負有雇主賠償責任；裝飾公司作為受益者，根據民法相關規定，應當予以適當補償。
觀點三：張某確由李某招聘，且由李某負責一般的管理并支付勞動報酬。但鑒于裝飾公司違法發包的事實，且張某是在為裝飾公司承包的工程作業中受傷，為確保張某的合法利益，應當按照相關規定由裝飾公司承擔用工主體責任。但這種承責關系不等同于勞動關系（或事實勞動關系），不能因發包方承擔了用工主體責任就推定雙方間理所當然的存有勞動關系，并成為受傷者繼而主張未簽合同的雙倍工資及其他勞動權益的理由（勞動報酬除外）。
筆者同意第三種觀點。按照原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列條件的勞動關系成立：勞動者受用人單位管理；從事與用人單位安排的有報酬的勞動．勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”很顯然，在上述爭議案件中，受傷的張某與裝飾公司間并不存在人身和經濟上的依附關系，當然更不存在同時具備上述勞動關系條件的情形，故雙方間不具有真正意義上的勞動關系。那么，既然不存在勞動關系，為何還要讓裝飾公司擔責？這正是實踐中之困惑。筆者認為，這主要是鑒于裝飾公司違法發（轉）包的事實。國家有規定，像類似涉及重大民生安危的施工行為必須由相關施工資質的用人單位實施。上述通知又規定：“建筑施工，礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資質的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”行政規章確認這一點，為的是對勞動者實施更為有利的保護，防止因受包人的原因，導致勞動者利益無助。由此可見，這一規定是一種明確了的替代責任的規定，是為了防止建筑、礦山等企業將風險轉嫁的一種救濟措施，對于保障建筑、礦山企業中的勞動者合法權益，有著十分現實的保護意義。
以完成企業應急業務而成型的“幫忙隊”的用工形式判定
“幫忙隊”一般以老鄉為紐帶，由隊長與企業（大多為針織服裝等勞動密集型企業）根據該企業應急訂單的數量、出貨時間等情況簽訂“幫忙”協議，完成企業生產應急任務，任務完成后按協議與企業結算勞動報酬，并按事先約定支付幫忙隊員的報酬。幫忙隊員一般分布在周圍類似的企業里，并與這些企業簽訂勞動合同，存有較為穩定的勞動關系。隊長平時專司幫忙業務，一旦簽訂協議后，其便通知隊員盡速報到。而這些隊員則通過種種關系和理由擺脫所屬企業對其的約束與控制，向隊長報到并參與幫忙。“幫忙”的時間長短不一，為盡快完成“幫忙”工期的任務，隊員們往往采取連續加班的形式不分晝夜的突擊勞作，以獲取高額報酬。因“幫忙”引起的糾紛也時有發生，一般涉及到“幫忙”的報酬及因“幫忙”而造成的傷害賠償等。
那么，這些“幫忙隊’的用工性質屬于什么？那些在“幫忙”期間因報酬或受到事故傷害者能否向被幫忙企業主張勞動關系權利，則是我們思考的重點。
有觀點認為，“幫忙隊’的用工形式可以視為《勞動合同法》意義上的“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”，因此，“幫忙”隊員與被幫忙企業-有以該工作任務為期限的勞動關系。但筆者認為，“幫忙隊”的用工形式不屬于法律意義上的勞動關系，隊員的利益損害不能依據勞動法律、法規、政策等向被幫忙企業主張實體權利。理由如下：
第一，“幫忙隊”并非是法律意義上的用人單位。其是依老鄉情誼而組織起來的一種自負其責的勞務責任主體，不受被幫忙企業的管理與約束，“幫忙”隊員們雖然要受到隊長的管理與安排，但這種管理顯然不同于用人單位的內部管理。其得到的“幫忙”報酬，與勞動法意義上的工資概念有著本質的區別。因此，“幫忙隊”充其量也只是個松散的、臨時的用工組織。
第二，“幫忙”隊員與各自企業都存有相對穩定的勞動關系，故在勞動關系存續期間，其與幫忙企業不可能又同時建立勞動關系�，F行勞動法律法規雖然并不禁止勞動者可以同時與其他用人單位建立勞動關系，但這種關系的建立也必須同時符合和具備建立勞動關系的形式要件。如果現實中’這種飄忽不定的“幫忙”行為都能導致勞動關系的建立，那么這種關系只能擾亂正常的勞動關系市場。
第三，“幫忙隊’的客觀存在，影響了“幫忙”隊員所在企業的勞動關系穩定及生產任務的完成，這種用工形式應當得到遏制。確保勞動關系的穩定是勞動合同法的立法宗旨之_，而“幫忙隊”的用工形式，客觀上沖擊了企業的勞動關系穩定。非正常的“短期離職”，導致原企業的生產秩序受到干擾，原企業正常的生產任務難以完成，企業規章制度的嚴肅性受到挑戰。故周邊企業對“幫忙隊”的出現大都持否認的態度。