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解除事實勞動關系區別于解除合同的法律適用
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　葉歡 重慶市第五中級人民法院
案情簡介■
   胡某于2001年11月6日富僑公司成立之日，便在富橋公司從事統計員工作。2011年12月20日，胡某在《2011年聘用合同到期即行終止的聲明》上簽字，確認其與富僑公司簽訂的聘用合同(2011年1月1日至2011年12月31日)即將到期，合同到期后，合同自行終止。2012年2月29日，富橋公司以胡某工作失誤為由將其辭退。胡某提起仲裁,仲裁委員會逾期未作出裁決，胡某遂訴至法院，請求判令富僑公司支付違法解除勞動合同賠償金55000元。
   一審法院認為，雙方均未對工資標準進行舉證，故參照2011年度服務業平均工資標準酌定胡某工資標準為每月2365元。富橋公司未能證明其解除勞動合同合法，構成違法解除。遂判決富僑公司于本判決生效之日起5日內支付胡某違法解除勞動合同賠償金49665元(2365×10.5x2)，駁回胡某其他訴訟請求。
   富橋公司不服提起上訴，認為解除勞動關系合法，不應支付賠償金。二審法院認為，胡某出具聲明，確認其與富僑公司簽訂的固定期限勞動合同于2011年12月51日到期自行終止。此后，胡某繼續在富僑公司上班，未續訂勞動合同，雙之間形成的是事實勞動關系，用人單位提出終止勞動關系，并非違法解除勞動合同，應當按照勞動者工作年限支付經濟補償金。遂撤銷一審判決，判令富僑公司支付胡某經濟補償金24832.5元，駁回胡某其余訴訟請求。(一審案號：(2012)南法民初字第4760號，二審案號：(2012)渝五中法民終字第04050號）
爭議焦點■
   解除事實勞動關系與解除勞動合同的區別？
案例分析■
　事實勞動關系是司法實踐中無法回避的概念，但其內涵在《勞動合同法》施行之后需要重新界定。用人單位解除事實勞關系與單方解除勞動合同，無論在價值判斷、法條引用、法律后果上都存在重大區別。對于事實勞動關系，任何一方均可隨時提出終止，由用人單位提出的僅需支付經濟補償金：而解除勞動合同必須符合法律的相關規定，否則構成違法解除勞動合同，用人單位需按照經濟補償金標準二倍支付賠償金。
　事實勞動關系不再具有生命力，只須關注勞動合同關系。因為，建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同（非全日制用工除外）．沒有書面勞動合同的可以推定為有口頭勞動合同；書面勞動合同被宣告無效之后，合同仍然成立，無過錯方可以解除勞動合同。誠然，從《勞動合同法》的一系列制度設計和創新來看，《勞動合同法》就是要用勞動合同涵蓋甚至替代所有的勞動關系，換句話講就是決不允許沒有勞動合同的勞動關系存在，即事實勞動關系的存在。尤其是《勞動合同法》第三十八條和第三十九條中對于無過錯方享有無效合同解除權的規定，在學界備受質疑。而過去完全可以用事實勞動關系的概念解決勞動合同無效后勞動者的身份和待遇問題，若非立法有意去除事實勞動關系，絕不會作出如此“重大突破”。然而，司法實踐中對事實勞動關系的概念無法回避。
　合同本質上是一種合意，考察合同的有無，實質上是考察合同的成立要件是否具備。無論是訂立書面勞動合同還是口頭勞動合同，均應經過要約和承諾并達成合意，是一種法律行為；而事實勞勸關系強調的是一種事實狀態而不論當事人主觀上是否有訂立勞動合同的意愿，并且可以單獨請求人民法院予以確認，即確認勞動關系之訴。在司法實踐中，若不能正確界定事實勞動關系、勞動合同關系與勞動關系，則會引起適用法律上的混亂。
　筆者認為．勞動關系是上位概念，包含了事實勞動關系和勞動合同關系。
對事實勞動關系的立法缺位與規制
　《勞動合同法》施行后，已成為調整當前勞動關系的一部重要的基礎性的法律。《勞動合同法》既然稱為“合同法”，自然僅需對勞動合同的訂立、履行和變更，解除和終止作出規定。對于其上位概念勞動關系而言，《勞動合同法》只提到了勞動關系的建立（自用工之日建立）以及建立后一個月簽訂書面勞動合同的緩沖期，而對于勞動關系的解除則未涉及，對于《勞動合同法》而言，解除勞動合同就是解除勞動關系。然而，在解除勞動關系這個上位概念下，除了解除勞動合同關系，還存在解除事實勞動關系。
　對于事實勞動關系的規制，主要見于早期的一些規范性文件和司法解釋，法律幾乎沒有涉及。經過筆者梳理，規范性文件有：勞動部辦公廳《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》（勞辦力字〔1992〕19號），勞動部《關于逾期終止勞動合同等問題的復函》（勞部發〔1994〕65號）、勞動部辦公廳《關于用人單位不簽訂勞動合同員工要求經濟補償問題的復函》（勞辦發〔1996〕181號）、勞動和社會保障部辦公廳《關于對事實勞動關系解除是否應該支付經濟補償金問題的復函》（勞社廳函〔2001〕249號）、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）等。其中年份最近的，被廣泛適用的就是勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》，該同志第三條規定：“用人單位招用勞動者符合第一條規定情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作限每滿一年支付一個月經濟補償金。”最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕14號）第十六條規定：”勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應予支持。”
　上述文件都是《勞動合同法》施行以前制訂，其制定的背景和基礎均為《勞動法》，當時沒有二倍工資和違法解除勞動合同賠償金的概念。在勞動合同法新的制度環境下．如何對待事實勞動關系的解除，除《勞動合同法實施條例》(2008年9月18日國務院令第535號)有所涉及外，最高人民法院和勞動行政部門均無文件規定。《勞動合同法實施條例》第六條規定“勞動者不與用人單位訂立勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系．并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。”盡管其表面上是對不訂立書面勞動合同的后果作原因上的區分，彌補《勞動合同法》—刀切的不足，但實質卻涉及到了事實勞動關系的解除問題，只可惜其出發點和落腳點始終放在了書面勞動合同上。
解除事實勞動關系的具體法律適用
　經過前面的鋪陳和論述，到這里至少可以得出這樣的結論，即解除事實勞動關系不等同于解除勞動合同，而《勞動合同法》中規定的經濟補償金和賠償金針對的是解除或終止勞動合同．若無法律或行政法規引渡條款的規定，不得直接適用《勞動合同法>有關經濟補償金和賠償金的相關規定。這也是本文案例中一審判決被改判的原因。
　現行法律框架下，探討解除事實勞動關系如何適用法律，可以從以下幾個問題入手：
　首先，在價值判斷上，用人單位解除事實勞動關系是否合法？盡管不同時期的事實勞動關系的地位有所不同-—早期的事實勞動關系如同事實婚姻，雖然沒有“結婚證”，但其享受的權利和義務與勞動合同關系基本一致。法律對于解除事實勞動關系的態度基本一致，即要么要求立即終止（解除）．要么簽訂（續訂）書面勞動合同。因此，用人單位解除事實勞動關系，是符合法律要求的。
   其次，根據勞動部辦公廳勞辦發〔1996〕181號文件精神，對于用人單位拖延不訂立書面勞動合同并解除勞動關系的，參照有勞動合同的補償辦法和賠償辦法執行，其后果與解除勞動合同無異。那么，目前該種情形下是否也應當參照《勞動合同法》規定的補償和賠償辦法執行？
   針對這個問題的爭議較大。贊成的觀點認為，《勞動法》第九十八條規定的用人單位故意拖延不訂立勞動合同應賠償因此給勞動者造成的損害，該損害包括了勞動者在有勞動合同條件下可以享受一切權利；勞動部辦公廳勞辦發[1996) 181號文件重申了《勞動法》的規定，并明確了補償和賠償的具體標準同解除勞動合同關系的一致。基于侵權損害賠償的角度，勞動者應得到該得到的一切。用人單位不能因為其受到了二倍工資懲罰而免除其賠償責任，更不能因其違法行為而受益。本文案例就是很好的例證，如果認定用人單位以莫須有的借口辭退勞動者，若非用人單位拖延簽訂勞動合同，勞動者可以得到21個月工資的賠償金，遠高于10.5個月的經濟補償金加上1個月的二倍工資差額。
   反對的觀點認為，《勞動合同法》施行后，在制度設計上作了較大的改動，原來并沒有違法解除勞動合同二倍賠償的規定，現有的規范性文件亦均沒有規定解除事實勞動關系需賠償二倍經濟補償金，判決解除事實勞動關系的用人單位參照《勞動合同法》支付違法解除勞動合同賠償金會面臨引用法條的障礙，成為“無法可依”。終止事實勞動關系既然符合法律的要求，用人單位無須其它理由，直接就可提出終止勞動關系，因此，也沒有必要再參照適用違法解除勞動合同的賠償辦法，但應當支付經濟補償金。
  筆者更傾向于第二種觀點，因為這樣處理更符合審判實際。不僅因為強行終止事實勞動關系是一種合法解除勞動關系的方式，而且違法解除勞動合同賠償金并非一種預期利益，不屬于不簽訂勞動合同的賠償范圍。對于用人單位拖延訂立（或續訂）勞動合同的行為，現行法律規定了另一法律責任，因此本文案例中的勞動者在獲得經濟補償金后，還可以要求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額。
　第三，協商解除事實勞動關系的，以及用人單位因勞動者具有《勞動合同法》第三十九條（二）、（三）、（四）、（六）項情形而解除事實勞動關系的，是否仍需支付經濟補償金？
　就經濟補償金的性質而言，存在“勞動貢獻補償說”、”法定違約金說”，社會保障說”和’用人單位幫助義務說”等觀點，《勞動合同法》中經濟補償金制度主要吸收了用人單位幫助義務說的觀點，即把經濟補償金看成是國家分配給用人單位的法定幫助義務。經濟補償金的性質決定了經濟補償金的支付條件，無論有勞動合同還是無勞動合同，經濟補償金的支付條件應當一致。因此，如果是由用人單位提出，協商解除事實勞動關系的，用人單位應支付經濟補償金；如果是勞動者提出解除事實勞動關系的，或因嚴重違反用人單位規章制度，嚴重失職營私舞弊給用人單位造成重大損害等符合《勞動合同法》第三十九條（二）、（三）、（四）、（六）項情形被用人單位解除勞動關系的．不屬于法定幫助的范疇，用人單位無須支付經濟補償金。