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職工午休外出就餐行為能否定性為工作時間
　　　　　　　　　　　　　　　任憲華 上海市嘉定區(qū)人力資源和社會保障局
案情簡介■
    李某系上海某服裝有限公司剪裁工。2010年1月20日中午，李某騎自行車馱同事王某自單位外出至1公里外的稻花香餐廳就餐，就餐后李某在返回單位途中被一輛貨車撞倒，致其右橈骨骨折，交通行政管理部門認定李某對該交通事故無責(zé)任。2010年4月26日，李某提出工傷認定申請。受理后，經(jīng)調(diào)查，某服裝公司無食堂，午餐由員工自行解決。李某均外出至1公里外的稻花香餐廳就餐。上海某服裝有限公司工作日具體作息時間為上午8：30～12：00.下午1：00～5：30.中午1小時午休用餐。當日李某受傷時間為12：35.距用人單位尚有0.5公里。上海某服裝有限公司提出李某受傷在非工作時間、非工作場所，非因工作原因不認可工傷。
■爭議焦點■
    職工午間外出就餐是否成立因工外出？
案例分析■
    午餐休息時間應(yīng)定性為工作時間還是非工作時間？用人單位以外的餐飲場所是否可成為職工的工作場所？對職工午休時間外出就餐行為性質(zhì)的界定眾說紛紜。有觀點認為，午間用餐及休息時間為非工作時間，以8小時標準工時制為主要依據(jù)。也有觀點認為，在用人單位未提供食堂等條件下，職工外出就餐實為滿足勞動者之合理的生理需求，系工作之合理延伸。相應(yīng)的午餐時間則為職工工作時間的合理延伸，就餐場所為其工作場所。本文不支持上述觀點，認為應(yīng)成立職工因工外出情形，適用《工傷保險條例》第十四條第（五）項之規(guī)定。
    第一，與正常工作密不可分的生理行為屬工作原因。
相關(guān)法院在2006年第5期《最高人民法院公報》的《孫立興訴天津園區(qū)勞動局工傷認定行政糾紛案》中闡明，<工傷保險條例》第十四條規(guī)定的”因工作原因”是指職工受傷與從事本職工作之間存在因果關(guān)系，即職工因從事本職工作而受傷。而根據(jù)《何文良訴成都市武侯區(qū)勞動局工傷認定行政行為案》，職工工作中上廁所或午間用餐雖然都是其個人的生理現(xiàn)象，與勞動者的工作內(nèi)容無關(guān)，但這是人的必要的、合理的生理需要，與勞動者的正常工作密不可分。片面的認為職工上廁所或午餐行為是個人私事，與勞動者的本職工作無關(guān)，明顯與勞
動法保護勞動者合法權(quán)利的基本原則相悖，也有悖于社會常理。因此，勞動者上廁所、午餐等必要的、合理的生理需求行為與勞動者的正常工作密不可分，應(yīng)當受到法律的保護，并視為其工作內(nèi)容的合理延伸、系工作原因范疇。
　　第二，工間休息是否為工作時間取決于職工的行為。
　　值班、午休等職工待命時間，是否為職工的工作時間？理論和實務(wù)界的意見并不統(tǒng)一。孫國平在《勞動法上待命時間爭議的認定》一文中認為，職工在工作場所內(nèi)待命的時間應(yīng)系職工的工作時間，在非工作場所內(nèi)待命的時間應(yīng)區(qū)別對待：從事工作行為或與工作緊密相關(guān)的行為的時間為其工作時間，反之非工作時間。本文持此觀點，對本案李某外出午餐行為時間（含途中）認為是其工作時間。
　　但筆者對就餐場所是否為工作場所則有不同意見，本文認為，職工外出就餐場所一般不是其工作場所，原因在下文中單獨闡述。
　　第三，用人單位對職工因工外出目的地不具控制特征。
　　國際勞工組織1981年《職業(yè)安全和衛(wèi)生及工作環(huán)境公約》（第155號）第三條(c)項規(guī)定，工作場所是指覆蓋工人因工作而需在場或前往，并在雇主直接或間接控制之下的一切地點。那么，職工午休期間外出就餐的地點，用人單位通常并不具直接或間接控制。即使職工個人通過契約或合同行為而可以合理使用餐廳部分場所，但是，依照消費等合同約定以及法定內(nèi)容，職工個人僅成立合理利用或使用消費場所（餐廳等類用人單位的工作場所），在物權(quán)法上屬于有權(quán)占有，該有權(quán)占有實際與他人基于所有權(quán)使用權(quán)產(chǎn)生的占有并存。根據(jù)我國民法學(xué)界通說．占有是事實而非權(quán)利，消費者之占用為事實，餐廳等單位擁有的是所有或使用權(quán)利，且前者為他主占有，后者為自主占有，不能同日而語，更不可認同消費者之占有狀態(tài)超越餐廳等單位對消費場所的所有或使用杈以及對該場所事先存在的物權(quán)權(quán)利形成控制。即使職工有權(quán)占用消費場所，也不能承認用人單位有權(quán)占用該場所。因為并無職工接受用人單位工作指令之職務(wù)代表，執(zhí)行行為存在。由于缺少基礎(chǔ)權(quán)利支撐，間接控制也不成立。
　　用人單位一般不對職工因工外出的目的地具有工作場所的控制特征，但也有例外情形。比如，用人單位與餐飲，培訓(xùn)公司或溜冰場等達成包場協(xié)議等，以便開展年會等集體活動，則用人單位對該特定場所具備直接或間接控制特征。職工在上述工作場所內(nèi)發(fā)生工傷，符合《工傷保險條例》第十四條第(一)項規(guī)定，途中工傷則仍適用該條第（五）項規(guī)定。比較典型的是自來水或物業(yè)公司職工至居民家中更換水表等行為，無論用人單位還是職工均無依據(jù)替代對居所的控制權(quán)；裝潢公司則依據(jù)與居民達成的協(xié)議等產(chǎn)生了對他人居所的控制權(quán)，成立工作場所。
　　第四，勞動者享有獲得勞動安全衛(wèi)生的權(quán)利。
　　從以上論述看來．本案職工李某由于屬于工作原因的就餐行為，導(dǎo)致其外出至就餐返回單位的時間均為其工作時間。而就餐場所、途中經(jīng)過地點等并不屬于其用人單位的工作場所．其外出就餐行為定性為因工外出較為妥當。其實不然，還應(yīng)當考量另外一個條件，即用人單位是否已為勞動者提供了必要的勞動衛(wèi)生用餐等條件。勞動者享有獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利，是勞動法規(guī)定的基本原則，任何用人（工）單位或個人都應(yīng)當為勞動者提供必要的勞動衛(wèi)生條件，維護勞動者的基本權(quán)利。午間用餐是勞動者維系其日常工作的必要的合理的生理需求，用人單位應(yīng)提供就餐及場所（以發(fā)放補貼等形式替代，不是取消工傷保險保障的必然理由）。因此，如果用人單位已經(jīng)提供了午餐，勞動者不在單位就餐行為無合理必要性，則外出就餐受傷可不視為工作原因。比如，用人單位提供午餐，職工外出辦私事在外用餐不視為工作原因，而接受工作指令外出洽談業(yè)務(wù)用餐可視為工作原因。本文認為，午休時間職工外出必要的就餐行為應(yīng)視為因工外出，適用《工傷保險條例》第十四條第（五）項規(guī)定；非必要性外出就餐行為不屬于工作原因范疇，也不應(yīng)一概不認定為工傷，而應(yīng)考慮適用上下班途中的規(guī)定進一步判斷。本文認為，下班行為應(yīng)具備相應(yīng)意思表示、回住所等目的，午休外出用餐除回住所就餐外，不符合上下班特征。
　　另外，第十四條第（五）項與第（一）項并非后者包含前者的包含關(guān)系，前者仍具有明顯的特殊性和獨立性。