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 《勞動(dòng)合同法》第40條第1項(xiàng)規(guī)定，“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。對(duì)于如何認(rèn)定“勞動(dòng)者醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的”，在實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：

    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情況必須做勞動(dòng)能力鑒定，其理由是《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號(hào)）第6條規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的需經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)。

    第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》對(duì)于醫(yī)療期滿解除勞動(dòng)合同的法律規(guī)定，并無經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)的程序，且勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)與勞動(dòng)能力鑒定并非同一概念。因此只要用人單位有證據(jù)證明勞動(dòng)者不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作即可解除勞動(dòng)合同。

    筆者同意第二種觀點(diǎn)，其理由如下：

    1、根據(jù)北京市的實(shí)踐情況，勞動(dòng)行政部門的勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)只負(fù)責(zé)喪失勞動(dòng)能力程度鑒定,鑒定結(jié)論為完全喪失勞動(dòng)能力、大部分喪失勞動(dòng)能力、部分喪失勞動(dòng)能力和未喪失勞動(dòng)能力。嚴(yán)格講，將此種喪失勞動(dòng)能力程度的鑒定結(jié)論作為職工是否能夠從事工作的唯一依據(jù)值得商榷。例如，職工下肢殘疾可能被鑒定為大部分喪失勞動(dòng)能力，但如果職工的工作崗位是電腦程序員，其下肢殘疾并不影響其日常工作，以鑒定結(jié)論來認(rèn)定其不能從事原工作并不合理；再如，職工患中度抑郁癥，如進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定可能被鑒定為未喪失勞動(dòng)能力，但此種疾病可能會(huì)嚴(yán)重影響其工作任務(wù)的完成，以鑒定結(jié)論來認(rèn)定其能夠從事原工作也不合理。部分省市的勞動(dòng)鑒定委員會(huì)可進(jìn)行復(fù)工鑒定，如天津市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)可根據(jù)被鑒定者原工作崗位或擬重新分配的工作崗位對(duì)勞動(dòng)者的身體健康程度要求以及對(duì)勞動(dòng)者醫(yī)療期滿后本人所患疾病的治療恢復(fù)程度做出是否可以復(fù)工的鑒定結(jié)論。結(jié)論分為可以復(fù)工或者繼續(xù)治療。對(duì)于判斷職工是否能夠從事工作，復(fù)工鑒定較之喪失勞動(dòng)能力程度鑒定更為合理。但實(shí)際的工作崗位和疾病情況千差萬別，僅以勞動(dòng)鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論作為判定職工是否能夠從事某項(xiàng)工作依據(jù)則并不完全合理。

    2、《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第31條規(guī)定，“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作或者不符合國(guó)家和本市從事有關(guān)行業(yè)、工種崗位規(guī)定，用人單位無法另行安排工作的”，用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同。也就是說如果職工因患有某類疾病不符合有關(guān)行業(yè)、工種崗位規(guī)定的，用人單位無需另行安排工作，也無須進(jìn)行勞動(dòng)力鑒定。例如職工患有傳染性疾病不符合食品生產(chǎn)或餐飲行業(yè)的健康要求的情形。

    3、對(duì)于勞動(dòng)者醫(yī)療期滿繼續(xù)治療不能恢復(fù)工作的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不能從事工作而無需進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，勞動(dòng)者不能提供勞動(dòng)的事實(shí)已經(jīng)證明其不能從事任何工作。對(duì)于此種情形，筆者認(rèn)為用人單位應(yīng)盡到告知義務(wù)，在勞動(dòng)者醫(yī)療期滿時(shí)應(yīng)當(dāng)詢問其是否可以恢復(fù)工作，并告知其不能恢復(fù)工作的可能法律后果，而不能只要?jiǎng)趧?dòng)者在醫(yī)療期滿后繼續(xù)請(qǐng)病假就立刻解除勞動(dòng)合同。

    4、以用人單位的績(jī)效考核結(jié)論作為勞動(dòng)者是否勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)更為合理。在司法實(shí)踐中，對(duì)于勞動(dòng)者是否勝任工作而引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議，仲裁和法院一般情況下會(huì)審查用人單位是否有完善且符合法定制定程序的考核制度、是否依據(jù)考核制度對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行了考核且得出勞動(dòng)者不勝任工作的客觀結(jié)論。對(duì)于醫(yī)療期滿的員工，如勞動(dòng)者能夠返回工作崗位，用人單位應(yīng)當(dāng)無條件的恢復(fù)其工作（實(shí)踐中一些用人單位要求勞動(dòng)者從醫(yī)院開具可以復(fù)工的證明并無法律依據(jù)）。但用人單位可以根據(jù)考核制度對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考核，如考核不合格，則用人單位可根據(jù)其身體情況另行安排工作；另行安排工作后如考核仍不合格，則用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同。在司法實(shí)踐中，如果用人單位就上述情形提供了充分的證據(jù)，雖未進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此種解除合法。