海運業(yè)自其產(chǎn)生以來就是一個高風險的行業(yè)，因此海上人身傷亡事故時有發(fā)生。如果作為外派單位員工的船員被派遣到外籍船舶，當其在海上作業(yè)過程中遭受人身傷亡時，既屬于涉外海上人身傷亡事故，又構(gòu)成了工傷。此類案件的處理牽涉到多方主體，牽涉到多方利益，如何正確處理就顯得尤其重要。
一、賠償責任主體辨析
我國目前與船員人身傷亡賠償糾紛相關(guān)的法律規(guī)范主要有：最高人民法院1991 年制定的《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，最高人民法院2003年作出的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，以及《工傷保險條例》。[1]本文所論述的外派船員的工傷事故，具有涉外因素，因此不適用《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。
如果選擇了不同的訴因，將導(dǎo)致不同的法律適用，從而導(dǎo)致不同的責任主體。總體上來看，《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》的賠償標準比《工傷保險條例》來得高，因此船員或其遺屬如果選擇涉外海上人身損害賠償為訴由將獲得較高額的賠償。但是，《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》明確規(guī)定了責任承擔的主體：“除法律另有規(guī)定者外，損害的發(fā)生完全是因一方的過錯造成的，由該過錯方承擔全部責任；互有過錯的，按過錯程度比例分別承擔責任；過錯程度比例難以確定的，由各自平均承擔責任。二人以上共同侵權(quán)造成他人損害，侵害人承擔連帶責任。船舶所有人、經(jīng)營人、承租人、救助人等的受雇人員在執(zhí)行職務(wù)過程中造成第三者傷亡的，由船舶所有人、經(jīng)營人、承租人或救助人承擔賠償責任。”鑒于外派單位在船員海上傷亡事故中沒有過錯，因此其不是這類侵權(quán)案件的責任主體。也就是說，船員或其遺屬如果選擇涉外海上人身損害賠償為訴由，責任主體一般是外籍船舶。
鑒于起訴外籍船舶，往往耗時費力，而且涉及到執(zhí)行問題。所以，如果船員或其遺屬選擇主張工傷保險，將可能獲得更快的賠償。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，如果外派單位為船員辦理了工傷保險等社會保險的，多數(shù)的理賠款項可以直接從社保機構(gòu)得到賠償。如果外派單位沒有為船員辦理工傷保險，則船員依法可以享受的工傷保險待遇全部由外派單位自行承擔。[2]這類案件中，責任承擔主體就是外派單位了。
二、請求權(quán)競合如何處理
由于涉外海上人身損害賠償和工傷賠償案件的責任主體不同，船員或其遺屬能否同時向外籍船舶和外派單位提出權(quán)利主張？對于這種情況，有學者主張按照《合同法》第122條關(guān)于責任競合的規(guī)定由權(quán)利人選擇其一。[3]筆者認為這種觀點是錯誤的，因為請求權(quán)競合不同于責任競合——責任競合應(yīng)當是在相同主體之間同時存在違約和侵權(quán)兩種責任的競合，而本文所涉及的是權(quán)利人向不同的主體提出不同性質(zhì)的權(quán)利索賠，這顯然是不同的兩回事。
如果沒有涉外因素，當存在工傷賠償請求權(quán)和人身損害賠償請求權(quán)競合之時，司法實踐傾向于“二者雖然基于同一損害事實，但存在于兩個不同的法律關(guān)系之中，互不排斥。……基于雙重主體身份，勞動者有權(quán)向用人單位主張工傷保險賠償，同時還有權(quán)向侵權(quán)人主張人身損害賠償，即有權(quán)獲得雙重賠償。在這種情形下，用人單位和侵權(quán)人應(yīng)當依法承擔各自所負的賠償責任，不因受傷職工（受害人）先行獲得一方賠償、實際損失已得到全部或部分補償而免除或減輕另一方的責任。”因此，兩種請求可以同時得到支持。[4]
但是，對于船員外派的場合，筆者認為上述規(guī)定不能適用。因為依據(jù)控制理論，“在外派期間，船員在船東經(jīng)營的船舶上，按照船東的指示和要求，為船東的利益提供各種勞務(wù)。”[5]此時，外派單位對船員失去了實際控制，也就失去了采取措施防止事故發(fā)生的可能。所以，最終的責任承擔者應(yīng)當以存在過錯的外籍船舶為宜。正是由于這個原因，《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》規(guī)定：“傷亡者所在單位可以支持傷殘者及死亡者遺屬向法院起訴。”“賠償費應(yīng)賠付給死者遺屬、傷殘者本人。傷亡者所在單位或者其他單位或個人為處理傷亡事故所墊付的費用，應(yīng)從賠償費中返還。”
由此可能產(chǎn)生的疑問是，“國家設(shè)置工傷保險制度，目的是為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當為本單位全體職工繳納工傷保險費，因工傷事故受到人身損害的職工有權(quán)獲得工傷保險賠償、享受工傷待遇。因此，只要客觀上存在工傷事故，就會在受傷職工和用人單位之間產(chǎn)生工傷保險賠償關(guān)系，確認該法律關(guān)系成立與否，無需考查工傷事故發(fā)生的原因，即使工傷事故系因用人單位以外的第三人侵權(quán)所致，或者是由于受傷職工本人的過失所致，都不影響受傷職工向用人單位主張工傷保險賠償。”[6]因此，此時免除外派單位或者國內(nèi)社保機構(gòu)對船員的工傷理賠依據(jù)何在？對此，筆者的解釋是，工傷保險立法已經(jīng)做了適當安排——1996年《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第30條規(guī)定：“出國、出境人員的勞動關(guān)系在國內(nèi)并參加工傷保險的，在境外負傷、致殘或者死亡時，應(yīng)當由境外有關(guān)方面承擔傷害賠償責任的，我國有關(guān)單位應(yīng)當向外方索取傷害賠償。外方給付的賠償金應(yīng)歸當事人或者其親屬所有，但需償還有關(guān)單位墊付的費用。對于獲得境外傷害賠償?shù)模瑖鴥?nèi)工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金不再發(fā)給，有關(guān)單位或者國內(nèi)工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)可以按照本辦法發(fā)給其他待遇。境外傷害賠償金低于國內(nèi)工傷保險一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的，由有關(guān)單位或者國內(nèi)工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)補足差額部分。”據(jù)此，船員外派期間的工傷事故原則上由外籍船舶承當賠償責任，但是外派單位或者國內(nèi)工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當承擔補足差額的補充責任。現(xiàn)行《工傷保險條例》（2011年）第44條將此修改為：“職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應(yīng)當參加當?shù)毓ｋU的，參加當?shù)毓ｋU，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系中止；不能參加當?shù)毓ｋU的，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系不中止。”既然外派船員的國內(nèi)工傷保險關(guān)系中止，在外派期間遭受傷害而要求外派單位或者國內(nèi)社保機構(gòu)承擔賠償責任當然沒有依據(jù)。實際上，外籍船舶基于其本國勞動立法的強制要求，一般都要與船員另行簽訂雇傭合同并為其投保。雖然所投保險不一定是工傷保險——在海運行業(yè)一般都是選擇向船東互保協(xié)會或者有聲譽的商業(yè)保險公司投保人身意外傷害（包括疾病）險，但是對于船員而言只要具備相同保障功能的保險存在，也應(yīng)當視為中止了國內(nèi)工傷保險關(guān)系。
外派船員與外派單位和外籍船舶之間的合同約定也可以從另一個角度解釋這個問題。按照外經(jīng)貿(mào)部《國內(nèi)經(jīng)營公司與外派海員外派協(xié)議范本》和《海外雇主和外派海員協(xié)議范本》條款約定，作為外派單位的國內(nèi)經(jīng)營公司主要負責指導(dǎo)船員與海外雇主簽訂合同，監(jiān)督海外雇主履行合同條款，敦促海外雇主為船員投保，維護船員在船的合法權(quán)益。作為海外雇主的外籍船舶則必須負責向有聲譽的船東互保協(xié)會投保船員自離開中國國境起至返回中國國境止的一切人身意外（包括疾病）險，并負責事后追償。海外雇主還必須保證將所有賠償如數(shù)交付派出船員的外派單位，并由外派單位全數(shù)交還船員或其法定繼承人。如船員在合同期內(nèi)死亡，海外雇主除按上述保賠標準賠償外，還須付清船員所有應(yīng)得收入、返還遺物、妥善安置骨灰并支付喪葬費。[7]三方之間既然對船員外派期間的傷亡賠償責任承擔作出了明確約定，這種約定沒有違反法律的強制性規(guī)定，又符合公平合理原則，其法律效力應(yīng)當予以認可。（未完待續(xù)）
【注釋】 [1]鄭學平、梁素：《論我國船員人身傷亡賠償機制現(xiàn)狀及完善》，《中國水運》2008年第1期。
[2]《工傷保險條例》第62條第2款：“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照....
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