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近幾年，在當地社會保險行政部門受理的工傷案件中，受傷者為建筑企業勞動者的，占了全年總案件的近20%。在工傷認定程序中，建筑企業多以與勞動者不存在勞動關系為由，否認勞動者的事故傷害屬于工傷。究其原因，建筑施工領域普遍存在這樣一種用工操作模式：建筑企業往往將工地的某一項輔助業務，如地表硬化、水溝施工、部分裝飾工程施工等，發包給實際施工人，即“包工頭”，然后由“包工頭”掛靠建筑企業，或者不掛靠建筑企業，直接自行招用農民工進行施工，以便順利完成某項工程。這些農民工與建筑施工單位不簽訂勞動合同，工資由“包工頭”按日發放，或按其他計量方式，一次性給付。該種模式下，這些被包工頭直接招用的農民工，在工作時間工作場所內發生事故傷害后，到底應該認定工傷還是不認定工傷、如何落實工傷保險責任等問題帶來了爭議。

在相關依據上，《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)第四條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任；《人力資源和社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發[2013]34號)第七條規定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法承擔的工傷保險責任。然而，用工主體責任與構成勞動關系是兩個不同的法律概念，承擔用工主體責任并不代表雙方就形成了勞動關系。從《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）第九條對建立健全工傷賠償連帶責任追究機制的規定，可以看出建筑企業的工傷保險責任，是基于其違法發包轉包，主觀上有過錯，而應承擔的一種替代賠償責任，并非基于勞動關系形成的權利義務關系。

于是，實務中便出現了操作不一現象。工傷認定是社會保險行政部門依據法律的授權，對職工發生事故傷害，是否屬于工傷或者視同工傷作出定性的具體行政行為。工傷認定屬于行政權的范疇。根據國務院《工傷保險條例》，認定工傷之后，才能根據《工傷保險條例》，享受工傷保險各項待遇。對于享有工傷保險的勞動者，通過工傷認定程序獲得工傷待遇，相較于通過民事訴訟，獲得人身損害賠償，程序簡易，認定期限短，賠償金額相對較高。而一旦不予認定工傷，同時，發包方拒絕按工傷保險待遇承擔責任時，則勞動者只能向人民法院提起民事訴訟，按提供勞務者受害責任糾紛，主張人身損害賠償。如此以來，本該屬于勞動者的“工傷保險待遇”，將無法得到及時、足額滿足。原因在于：

第一，主張勞動關系無依據。根據國務院《工傷保險條例》第十八條，提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料。對勞動關系的確認，是認定工傷的前提。按照勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。目前，建筑工地用工模式下的勞動者，并不受建筑企業休假、工作時間、工作紀律等勞動規章制度的管理，其報酬也由“包工頭”發放，其與建筑企業并不直接構成事實勞動關系。此外，勞動關系具有穩定性，而在建筑工地，“包工頭”招用的勞動者，往往具有臨時性、一次性、短期性的特點，承包人與勞動者之間的關系，不具有勞動關系的實質和外觀。

第二，一旦用工主體拒絕承擔工傷保險責任，勞動者無其他救濟途徑。因承擔工傷保險責任的用人主體與勞動者之間不存在勞動關系，由此引發的爭議亦不屬于申請勞動仲裁的范圍。若向人民法院提起民事訴訟，主張工傷保險待遇，人民法院將以“工傷由工傷保險條例調整”、屬于存在向人民法院訴訟的前置程序未完成的情形、不屬于人民法院直接受案范疇為由，裁定不予受理。

而另一方面，若嚴格按照法律精神內涵，為該種雇傭模式下的勞動者認定工傷，將引發行政訴訟。同時，在現有的法律框架下，將導致法律規定及實務操作的不協調。作出工傷認定，是對勞動者和用人單位之間勞動關系的肯定，牽涉到《勞動法》中，對勞動者一系列的權利義務規定。即未簽訂勞動合同的，需雙倍工資、加班費、終結勞動關系時的經濟補償金、最低工資保護、要求繳納養老、醫療社保待遇等相關要求。事實上，相關法律規定并未要求建筑企業承擔工傷賠償之外的責任。一旦認定該種模式下的勞動關系，這將引發勞動仲裁、民事一審、二審關于勞動關系確認以及相關勞動權利義務的勞動爭議，實踐與理論產生混亂。

故針對此類情況，筆者認為，法律應授予社會保險行政部門，有依法作出工傷保險責任認定的職權。參照工傷認定程序，在調查取證、明確雙方的權利義務關系后，依法確認各工傷保險責任承擔主體，向各利害關系人出具《工傷保險責任認定書》。勞動者通過《工傷保險責任認定書》，可以向仲裁機構提出工傷待遇申請，確定各連帶責任主體分別應承擔的責任比例和金額大小，再向人民法院申請執行。若仲裁機構以“不具有勞動關系為由”，裁定不予受理，則勞動者可以持《不予受理裁定書》，向人民法院提起民事訴訟。在訴訟中，《工傷保險責任認定書》可以成為勞動者主張工傷保險待遇的法定依據。如此，既可避免對勞動關系的“強行”認定，也能解決當前建筑工地農民工因工作原因發生事故傷害的實際工傷待遇問題

工傷保險責任認定是社會保險行政部門基于行政權，對勞動者作的最大限度的保護。賦予社會保險行政部門依法作出工傷保險責任認定的職權，既能夠填補仲裁和訴訟對此類勞動者工傷保險待遇在實務操作中的空白地帶，為勞動者維護自身權益搭建橋梁，同時，也能促進行政機關依法行政，減少行政訴訟風險。

隨著城市化進程加快，城市對勞動力的需求呈上升趨勢。特別是建筑行業，體力勞動量大，工傷風險高，這些行業的勞動者，為社會主義現代化建設作出了重大貢獻，社會保障部門理應不斷加強其工傷權益保障工作。若因勞動關系難以確認，而導致同樣的“工傷”，得不到同等的待遇，將挫傷勞動者積極性，在本質上不利于共享改革發展新成果。因此，設立工傷保險責任認定程序，賦予社會保險行政部門工傷保險責任認定職權，值得推行。

文：肖湘祁/祁東縣人民法院