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案情：

某建設工程公司承包了A市地鐵的隧道工程， 并將旋鉆業務分包給無用工資質的個人黃某。黃某雇請陸某進入工地負責操作鉆機， 由黃某直接發放工資。 不久， 陸某在施工時腿部被砸傷。因黃某無賠償能力， 陸某遂提起仲裁， 申請確認其與建設工程公司之間存在勞動關系。

建設工程公司認為， 公司對陸某既不實施管理， 也不發放工資， 雙方不存在勞動關系。 陸某則認為， 建設工程公司將工程違法分包給不具有用工主體資格的黃某， 該公司才是實際的用人單位。

那么， 建筑工程中無用工資質的個人承包項目， 其雇用的勞動者能否主張與發包方建立勞動關系？ 陸某因工作受傷， 責任應當由誰承擔？

點評：

本案是一起因個人承包工程而引發的爭議， 問題的焦點就在于陸某與建設工程公司之間能否認定勞動關系。

勞社部發 [2005] 12號 《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定： “建筑施工、 礦山企業等用人單位將工程 (業務) 或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人， 對該組織或自然人招用的勞動者， 由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。” 據此， 建筑施工企業對承包者個人所招用的勞動者應當承擔 “用工主體責任”。

這里的 “用工主體責任” 到底該如何理解？ 實踐中看法不一。一種觀點認為， 承包者個人與其招用的勞動者之間應被認定為雇傭關系， 建筑公司與勞動者之間既不存在雇傭關系， 也不存在勞動關系。 理由是： 建筑公司與包工頭之間只是分包、 轉包關系，勞動者是由包工頭雇用的， 其與建筑公司之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。 因此， “用工主體責任” 應當理解為一種責任承擔的連帶關系。

另一種觀點則認為， “用工主體責任” 就是要求發包方承擔用人單位的責任， 即發包方與不具備用工主體資格的組織或自然人所招用的勞動者已經建立了勞動關系。

針對這一問題， 最高人民法院專門作了相應的解釋。 法辦【2011】 442號 《全國民事審判工作會議紀要》 第59條規定： “建設單位將工程發包給承包人， 承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人， 實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的， 不予支持。” 這也就是說， 即使建筑施工企業將工程分包給無用工資質的個人， 個人所招用的勞動者也不能以此要求確定與建筑公司建立勞動關系。 為了論證這一結論， 最高人民法院在 《對最高人民法院 〈全國民事審判工作會議紀要〉 第59條作出進一步釋明的答復》 中進一步明確：“我們認為， 承包人、 分包人或轉包人違反了 《建筑法》 的相關規定， 應當承擔相應的行政責任或民事責任。 不能為了達到制裁這種違法發包、 分包或者轉包行為的目的， 就可以任意超越 《勞動合同法》 的有關規定， 強行認定本來不存在的勞動關系。” 因此，本案中， 陸某請求確認與某建設工程公司建立勞動關系， 是不能得到法律支持的。

但是這并不意味著陸某的勞動權益就得不到保護。 《勞動合同法》 第94條規定： “個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的， 發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。” 實踐中， 個人承包經營者 （也就是實際施工人） 往往沒有承擔民事責任的足夠財力， 為了保護勞動者的權益， 在勞動者遭受損失時， 承包人、 分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。 因此， 如果黃某拖欠陸某的工資， 陸某可以要求建設工程公司承擔連帶支付工資的責任。

當勞動者遭遇工傷時， 發包方更無法逃避賠償責任。 最高人民法院法釋 〔2014〕 9號 《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》 第3條第4款規定， 用工單位違反法律、 法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人， 該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的， 用工單位為承擔工傷保險責任的單位。 人社部發 〔2013〕 34號 《關于執行 〈工傷保險條例〉 若干問題的意見 》第7條也規定： “具備用工主體資格的承包單位違反法律、 法規規定， 將承包業務轉包、 分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人， 該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的， 由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。” 根據上述規定， 陸某在工作當中受傷， 屬于工傷， 由于黃某不具備用工主體資格， 建設工程公司應當為陸某申報工傷， 并承擔與工傷保險相關的賠償義務。 建設工程公司拒絕申報工傷， 陸某也可以直接以建設工程公司為責任主體， 申報工傷。