7月19日，《勞動法庫》刊載了冼律師的《看完本文，退休返聘問題至少搞懂92%（太實用了）》一文，受益匪淺！靜靜思量，也想就此問題與諸君分享，算是對此文的補充吧！希望能夠補足那剩下的8%！呵呵！本文的產生，得益于與中國勞動保障報孟編輯的探討，在此先行謝過！
【案情簡介】
王某今年60歲，剛從某企業技術崗位退休。盡管每月領取的三千多元養老金也夠花了，但王某覺得自己還想再發揮點兒“余熱“，別讓自己的技術隨著退休而荒廢。于是王某到同行業的另外一家公司應聘，公司如獲至寶，按照王某退休前的工資水平每月給王某發勞動報酬。
王某飯后閑來無事，與公司看門的李某聊天，得知李某比自己還年長3歲，來公司工作已經有10年了。李某得知王某不但在公司里每月領取勞動報酬，還在社保局每月領取養老金，很是羨慕；自己不但只有一份勞動報酬，還沒有社會保險的保障。王某聽罷李某的想法，也在想，自己是有養老金和勞動報酬雙份收入了，但萬一工作中受傷，也沒有相應保障啊！于是，王某和李某就找到公司的HR，想問個究竟。問題：
如果您是HR，您覺得王某和李某與公司有木有勞動關系？
如果王某和李某在工作中受傷，公司應該如何處理？
如果王某和李某在上下班途中受傷，公司應該如何處理？
公司是否應該和王某、李某訂立勞動合同？
公司如何處理王某、李某的社會保險問題？
王某、李某的勞動報酬要繳個人所得稅嗎？
……
別問了，你話咋那么多呢，頭都要炸了！Shut up!
【分析意見】
一、關于勞動關系問題
如前所述，勞動關系建立的前提是一方為用人單位，另外一方為勞動者，雙方具備主體資格是勞動關系建立的前提和基礎。本案中，王某和李某是否具備勞動者主體資格，基本決定了他們與公司是否建立勞動關系。
1.王某與公司沒有勞動關系
《勞動微言》的“〖概念辨析〗2 勞動者（laborer）”一文已闡述清楚，勞動者主體資格上限存在兩個標準：其一，享受基本養老保險待遇，即《勞動合同法》第四十四條：“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，“勞動合同終止”；其二，達到法定退休年齡，即《勞動合同法實施條例》第二十一條：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”對于王某而言，已經按月領取養老金，而且也達到了60歲法定退休年齡，所以王某不再具備勞動法中的勞動者主體資格，王某與公司之間沒有勞動關系，雙方存在勞務關系或者說是雇傭關系。
2.李某與公司存在勞動關系
首先需要申明的是，其實李某并不屬于退休返聘人員。按照“百度百科”的解釋，“退休返聘是指用人單位中的受雇傭者已經到達或超過法定退休年齡，從用人單位退休，再通過與原用人單位或者其他用人單位訂立合同契約繼續作為人力資源存續的行為或狀態。本案中的李某并未從公司退休，也未領取養老金，僅僅只是達到法定退休年齡而已。本文只是行文方便，或許是為了吸引眼球，將“退休返聘人員”加上引號，以此標識！
如前所述，李某盡管達到法定退休年齡，但由于沒有領取養老金，按照《勞動合同法》規定，李某和公司之間存在勞動關系。對此矛盾，下面兩部文件闡述得非常清楚：
其一，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生的用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”這一規定在排除王某勞動關系的同時，其實就表明李某與公司存在勞動關系。
其二，《人力資源社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（人社部發〔2016〕29號）第二條：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇,繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。”至于這里的工傷保險責任為何推導出勞動關系，在“〖概念辨析〗2 勞動者（laborer）”中已闡述清楚，不再贅述！
二、關于享受工傷保險待遇的問題
1.王某“可能”享受工傷保險待遇
王某到底能不能享受工傷保險待遇？我說你到底給個肯定的結論啊，“可能”？不要模棱兩可好不好！各位親，不是我在這里賣關子，而是只能用“可能”一詞來描述。
（1）享受工傷保險待遇的情形
《人力資源社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（人社部發〔2016〕29號）第二條：“用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。”本案中的王某屬于已經領取養老金的人員，如果公司已經按照項目參保方式為王某繳納了工傷保險費的，王某自然可以按照此規定享受工傷保險待遇。
（2）不能享受工傷保險待遇的情形
為何王某又不能享受工傷保險待遇呢？且看最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害……屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。” 北京高院《關于審理工傷認定行政案件若干問題的意見（試行）》第6條：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬于工傷認定的范圍，其合法權益的保護應通過其他途徑進行解決。”因此，退休返聘人員在工作中受傷的，一般情況下不享受工傷保險待遇。前述單位按照項目參保方式為該退休返聘人員參加了工傷保險的，退休返聘人員享受工傷保險待遇，這是特殊情形！那么，王某還有木有什么保障呢？
（3）可主張人身損害賠償
且看最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”王某享受不了工傷保險待遇的，可以按照此規定主張人身損害賠償。
2.李某能夠享受工傷保險待遇
《人力資源社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（人社部發〔2016〕29號）第二條：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇,繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。”這一規定似乎完全為李某量身打造不是？李某自然可以享受工傷保險待遇。
再看《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復》(2010)行他字第10號）：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”很清楚了不是？
【風險提示】
一、嚴格審查退休返聘身份很重要
本案中的王某和李某都超過退休年齡了，但兩人的情況不一樣，導致了法律關系性質不同，從而決定了用人單位承擔的法律責任完全不同。在實踐中，還存在一種可能，個人聲稱自己是退休返聘人員，但工作一段時間后向用人單位主張勞動權利，因為自己沒有養老金，和單位存在勞動關系。
為此，用人單位聘用退休返聘人員時，應當把審查其身份作為前提條件，最好能夠提供其養老金領取憑證，表明其已不具備勞動者主體資格，從而減少用工風險。
二、訂立書面協議很重要
對于公司來說，應當和王某、李某簽訂書面協議，明確雙方的權利義務。至于簽訂什么協議，那就要根據是否存在勞動關系來確定。
1.和李某訂立勞動合同
有勞動關系必須訂立書面勞動合同，公司應當和李某訂立書面勞動合同，否則可能要承擔二倍工資、視為訂立無固定期限勞動合同等法律責任。
2.和李某訂立聘用協議
沒有勞動關系不用訂立勞動合同，也不能訂立勞動合同。公司應當和李某訂立聘用協議，或者勞務協議，明確雙方的權利義務。具體而言，就是按照原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發〔1996〕354號)第13條規定，聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。雙方的權利義務止于聘用協議約定的內容，不能適用勞動法律法規。
三、參加社會保險很重要
公司聘用的人員，如果像王某一樣已經領取養老金的，則只需要注意工傷保險即可。公司能夠以項目參保方式為其參加工傷保險的話，這是最優的選擇：按項目參加工傷保險的新建項目，由建設項目總承包單位按建設施工合同載明的合同價的1‰一次性繳納工傷保險費，這可是在高風險的建筑行業！否則就按冼律師所說，買雇主責任險，不是人身意外險喔！
公司聘用的人員，如果像李某一樣沒有養老金，甚至沒有參加養老保險的，得盡快補繳養老保險費以及其他如工傷保險費，否則會承擔社會保險待遇損失賠償責任。至于冼律師提到的用人單位無法繳納社會保險費，非不愿實不能的問題，將在之后的社會保險中詳細闡述。
至于退休返聘人員的其他一系列問題，本想通過“退休返聘“（rehiring someone after retirement）” 一詞予以闡釋，但為了不打亂〖概念辨析〗欄目的體系，《勞動微言》將擇日對這一概念進行實務分析！
文 | 曾圣謖，云南省人社廳仲裁處副處長
來源：勞動法庫
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冀公網安備13010202003181號