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對于用人單位違法解除勞動合同的，勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同，或要求支付賠償金。實踐中，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，恢復勞動關系的，一般會要求支付恢復勞動關系期間的勞動報酬。

對于恢復勞動關系的補發(fā)工資如何計算，可用一個公式表示：工資=工資標準×期限×責任比例。問題是：補發(fā)的工資標準如何確定？用人單位應當從何時開始向勞動者支付工資？用人單位違法解除的過錯大小，又如何在賠償責任中得以體現？

2016年8月1日起正式實施的新修訂的《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條規(guī)定：“企業(yè)解除勞動者的勞動合同，引起勞動爭議，勞動人事爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷企業(yè)原決定，并且雙方恢復勞動關系的，企業(yè)應當支付勞動者在調解、仲裁、訴訟期間的工資。其標準為企業(yè)解除勞動合同前12個月勞動者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。”

而老辦法規(guī)定：“用人單位單方解除勞動者的勞動關系，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標準為：用人單位作出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。”

對于補發(fā)工資標準和期限如何確定，新辦法確實有新亮點。

關注一

補發(fā)工資的標準如何確定？

雖然在被非法解除勞動合同到恢復勞動關系期間，勞動者沒有能夠提供勞動，但是，其責任不在勞動者，而在用人單位，用人單位沒有為勞動者提供從事勞動的條件。用人單位違法解除雙方勞動合同，就應當為其違法行為承擔法律責任。因此，在此期間盡管勞動者未能提供勞動，用人單位也應當支付工資。

問題是用人單位按照什么標準補發(fā)工資，是勞動者被解除勞動關系前12個月平均工資，還是正常工資？原勞動部辦公廳《關于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關賠償問題的復函》規(guī)定：“《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]233號）第三條第一項中的‘勞動者本人應得工資收入’，是指因用人單位違反國家法律法規(guī)或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。”當然，本人應得工資收入中應當扣除非工資項目，如以勞動者的實際出勤天數而計算得出的伙食補貼。

2003年4月1日起實施的《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定：“其標準為用人單位作出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發(fā)月份。”新修訂的《上海市企業(yè)工資支付辦法》改為：“其標準為企業(yè)解除勞動合同前12個月勞動者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數。”

《上海市企業(yè)工資支付辦法》還規(guī)定：“規(guī)定本辦法所稱工資是指企業(yè)根據國家和本市的規(guī)定，以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼、補貼、加班工資等。”

與老辦法“該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資”相比，新辦法規(guī)定的“勞動者本人的月平均工資”不僅應包括伙食補貼等，還應包括加班工資。當然，股權分紅、員工小費等不屬于工資范疇的應當剔除。如果前12個月勞動者請病假比較多，本人的月平均工資也可能比較低。但是總的來說，企業(yè)違法成本或再提高。企業(yè)應盡量避免違法解除勞動合同。

【相關案例】2011年5月24日，某公司按嚴重違紀解除與A女士的勞動合同。2011年7月1日，A女士申請仲裁。后A女士上訴至法院。上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書（2011）徐民一(民)初字第7684號判決恢復勞動關系。A女士在公司作出解除勞動合同決定之月時前12個月的月平均工資為18159.83元（基本工資+伙食津貼+獎金+年終獎金+績效獎金+長期服務計劃獎金），故公司應按照該標準支付其工資。至于A女士2010年9月工資單中有一項為“計稅項目1546.08元”，公司表示該筆費用是交給某某購買商業(yè)保險的費用，做在工資賬中。另外每月存入補充養(yǎng)老計劃賬戶的補充養(yǎng)老金并非按月支付，而是離職時一次性支付，故上述兩部分費用不應計入上述工資支付標準內。

關注二

補發(fā)工資的期限如何確定？

根據原勞動部辦公廳《關于處理勞動爭議案件幾個問題的復函》（勞辦發(fā)〔1997〕15號），恢復勞動關系支付工資期間是從決定解除或終止勞動合同之日起補發(fā)。然而《勞動爭議調解仲裁法》實施以后，仲裁時效已調整為1年，且還可能存在多次中斷中止的情況。實踐中，已經發(fā)現有不少勞動者明知用人單位解除缺乏合法性，卻故意在仲裁時效將盡的第12個月內申請仲裁。從解除之日起，勞動者理應就已經知曉其權益受到侵害，但勞動者沒有積極行使其救濟權利，既沒有向相關部門主張權益也沒有付出勞動，或怠于行使，或故意利用時效。

在上海，當員工被企業(yè)違法解除的，員工主張恢復勞動關系并要求支付違法解除期間的工資被司法機構支持的，企業(yè)只需支付仲裁、訴訟期間的工資。而根據修改后的《上海市企業(yè)工資支付辦法》，除了仲裁訴訟期間的工資之外，企業(yè)還要支付調解期間的工資。根據《勞動爭議調解仲裁法》，發(fā)生勞動爭議，當事人可以到下列調解組織申請調解：（一）企業(yè)勞動爭議調解委員會；（二）依法設立的基層人民調解組織；（三）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織。當事人申請勞動爭議調解可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，調解組織應當當場記錄申請人基本情況、申請調解的爭議事項、理由和時間。

企業(yè)發(fā)生相關勞動爭議而又沒有把握打贏官司的，應及時爭取定分止爭。

【相關案例】2011年11月18日，上海金香乳膠制品有限公司作出解除職工沈領勞動關系《通知書》。2012年11月7日，沈領提起勞動爭議仲裁。2012年12月3日，奉勞人仲（2012）辦字第2304號仲裁裁決，撤銷該《通知書》，該裁決在2013年5月14日人民法院作出民事裁定之日生效。仲裁支持沈領要求公司支付2012年11月7日至2013年5月14日期間的工資13064.53元。后沈領再次申請仲裁并上訴到奉賢法院，要求支付2011年11月至2012年11月6日期間的工資，以及2013年5月15日至本案結案日止的工資等。

上海市奉賢區(qū)人民法院民事判決書（2014）奉民三(民)初字第1764號認為，沈領2011年11月1日至2012年11月6日期間沒有去金香公司處上過班，且沈領于2011年11月20日收到金香公司解除勞動合同《通知書》后，若認為金香公司的行為侵犯自己的合法權益，可以立即提起仲裁，但沈領卻怠于行使權利，至2012年11月7日才提起仲裁，應自行承擔不利后果。因此，沈領主張金香公司支付2011年11月1日至2012年11月6日工資的請求沒有事實及法律依據，不予支持。

對于沈領主張的2013年5月15日至本案結案日止的工資，法院認為，金香公司解除勞動合同《通知書》被撤銷后，沈領并未向金香公司提出上班的要求，亦未向金香公司提供勞動，故沈領要求金香公司支付該期間的工資的請求沒有事實與法律依據，不予支持。

關注三

用人單位過錯大小如何體現？

裁審機構裁判恢復勞動關系的工資，會結合用人單位違法解除過錯大小認定其應支付的數額。如北京規(guī)定：“用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資；用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。”

《上海市企業(yè)工資支付辦法》也規(guī)定：“雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。”

【相關案例】朱某在某公司從事餐廳服務生工作。2009年7月28日，某公司書面解除與朱某的勞動合同，理由為朱某未與收銀員交接清楚消費款、未將消費單及發(fā)票交給客人、對前臺和收銀員套現行為未制止的行為違反公司規(guī)章制度，侵害公司經濟利益。

上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書（2010）徐民一(民)初字第3143號判決恢復勞動關系。法院認為，雖然某公司并無直接證據能證明朱某意欲侵吞營業(yè)款，但朱某在收取顧客消費款后沒有與收銀員交接清楚，在事后才從買單夾中找出上述營業(yè)款，使某公司產生合理懷疑，且朱某對于收銀員和前臺套現行為沒有制止，反而縱容，沒有將消費憑證交給顧客存在過失，這導致某公司決定對其降級降薪，后解除勞動合同，故朱某本身在解除勞動合同過程中存在一定責任，酌定由其承擔50%的責任，某公司只需按應付工資50%的比例，支付朱某恢復勞動關系后的工資5227.02元。