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山東省高級人民法院

山東省人力資源和社會保障廳

關于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要

2019年4月25日至26日，省法院、省人力資源社會保障廳在濟南市召開了全省關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會。會議就勞動人事爭議案件審理中所涉及的部分法律問題進行了研究討論，對勞動人事爭議案件的法律適用標準達成了基本共識，現紀要如下：

一、關于建筑工程或者經營權違法發包、轉包、分包或個人掛靠經營情況下勞動關系的確認問題

建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或者經營權違法發包、轉包、分包或個人掛靠經營的情況下，非法用工主體所招用的人員與發包方、轉包方、分包方、被掛靠方不存在勞動關系。如果發生工傷事故，上述發包方、轉包方、分包方、被掛靠方可以作為承擔工傷保險責任主體。

社會保險行政部門以上述發包方、轉包方、分包方、被掛靠方與勞動者之間無勞動關系為由，作出不予受理工傷認定申請或者決定不予認定工傷產生的糾紛，屬于行政爭議。

以上工傷保險責任主體承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，向非法用工主體追償產生的糾紛，不屬于勞動爭議。

二、關于雙重勞動關系中新用人單位應履行的法律義務問題

企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，到新用人單位工作構成雙重勞動關系情況下，新用人單位應履行的義務包括：（一）依法為勞動者繳納社會保險費（新用人單位非因自身原因無法為勞動者繳納社會保險費的除外）；（二）發生工傷事故時承擔工傷保險責任；（三）在勞動合同解除或終止后依法支付經濟補償或賠償金（用人單位按照本條第一項執行后，勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險費為由解除勞動合同并主張經濟補償或賠償金的除外）；（四）未簽訂書面勞動合同的二倍工資；（五）其他按照勞動法律法規等應履行的義務。

三、關于以包片或者簽訂委托協議方式提供勞動的勞動者與單位之間法律關系認定問題

勞動者自帶工具，沒有底薪，以包片等名義或者簽訂委托協議等形式為單位工作的（如快遞員、超市促銷員、送水員），一般應當按照約定認定雙方的法律關系，但是勞動者確有證據證明雙方存在勞動關系的除外。

四、關于關聯公司混同用工情況下勞動關系的確認問題

關聯公司混同用工，勞動者與關聯公司均符合勞動關系特征的情況下，勞動者對于勞動關系的確認享有選擇權，但是勞動關系項下的勞動權益不能重復享受。

五、關于未約定經濟補償的競業限制協議的效力問題

競業限制協議只約定了競業限制義務和違約金，未約定競業限制經濟補償，該競業限制協議有效。勞動者與用人單位沒有約定競業限制經濟補償而勞動者已經履行競業限制義務的，可以按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）第六條規定主張經濟補償。

六、關于勞動者再次違反競業限制協議的違約責任承擔問題

勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，只要是在競業限制協議期限內，用人單位支付了競業限制經濟補償，勞動者仍然需要履行競業限制義務。勞動者再次違反競業限制約定，用人單位主張勞動者再次支付違約金的，應予支持。

七、關于用人單位明示不支付經濟補償情況下，勞動者的競業限制協議解除權問題

用人單位和勞動者約定了競業限制及其經濟補償，勞動合同解除或者終止后，用人單位明確表示不支付經濟補償的，勞動者可以依法解除競業限制協議。

八、關于在職期間勞動者違反競業限制義務的責任承擔問題

用人單位與勞動者約定在職期間與離職后的競業限制義務和違約責任，勞動者在職期間違反該競業限制協議，用人單位以此為由要求勞動者承擔責任的，勞動者應當按照合同約定履行競業限制義務，用人單位要求勞動者就其在職期間違反競業限制約定的行為承擔責任的，應予支持。

勞動者要求用人單位就其在職期間履行競業限制義務支付經濟補償，或者以用人單位未支付經濟補償為由主張在職期間競業限制約定無效的，不予支持。

九、關于用人單位以勞動報酬中包含競業限制經濟補償進行抗辯的認定問題

勞動合同解除或者終止后，用人單位未支付競業限制經濟補償，勞動者因此請求解除競業限制協議，用人單位以其在勞動關系存續期間向勞動者支付的勞動報酬已包含競業限制經濟補償進行抗辯的，對用人單位的抗辯不予支持。

十、關于勞動合同解除或者終止后，用人單位一次性支付勞動者競業限制經濟補償的效力問題

用人單位在勞動合同解除或者終止后，一次性向勞動者支付了競業限制經濟補償，應當認定用人單位已經履行了競業限制協議約定義務，勞動者違反競業限制義務時，用人單位向勞動者主張違約金的，應予支持。

十一、關于勞動合同寬泛約定工作地點的相關問題

用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛約定工作地點為“全國”“山東”等，如無對用人單位經營模式、勞動者工作崗位特性等特別提示，屬于對工作地點約定不明。勞動者在簽訂勞動合同后，已經在實際履行地點工作的，視為雙方確定具體的工作地點。用人單位不得僅以工作地點約定為“全國”“山東”為由，隨意單方變更勞動者的工作地點。

用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定用人單位可以單方變更工作地點的，仍應對工作地點的變更進行合理性審查。具體審查時，除考慮對勞動者的生活影響外，還應考慮用人單位是否采取了合理的彌補措施（如提供交通補助、班車等）。

十二、關于違法解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同爭議的處理問題

用人單位違法解除或者終止勞動合同后，勞動者要求繼續履行勞動合同的，一般應予以支持。

在案件處理過程中發現確實無法繼續履行勞動合同的，應向勞動者釋明變更請求為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等。勞動者仍堅持要求繼續履行勞動合同的，應駁回勞動者的請求。

上述“確實無法繼續履行勞動合同”的情形包括：（一）用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（二）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；（三）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在勞動合同法第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同情形的；（四）勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和唯一性（如總經理、財務負責人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見的；（五）勞動者已入職新用人單位的；（六）仲裁或者訴訟過程中，用人單位有證據證明向勞動者提供合理工作崗位，但勞動者拒絕的；（七）其他明顯不具備繼續履行勞動合同條件的。

勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進行抗辯，不宜認定為“確實無法繼續履行勞動合同”的情形。

十三、關于勞務派遣單位損害勞動者權益情況下，用工單位責任承擔問題

勞務派遣用工關系中，勞務派遣單位給勞動者造成損害的，用工單位除存在故意或者重大過失情形外，原則上不承擔連帶賠償責任。

十四、關于因“未依法為勞動者繳納社會保險費”導致的經濟補償爭議處理問題

因用人單位過錯未為勞動者建立社會保險賬戶或者雖建立了社會保險賬戶但存在繳納險種不全、繳費年限不足等情形的，勞動者依據勞動合同法第三十八條第一款第三項規定，以用人單位未依法為其繳納社會保險費為由提出解除勞動合同并主張經濟補償的，一般應予支持。

用人單位已為勞動者建立社會保險賬戶且險種齊全，但存在繳費基數低情形的，勞動者的社會保險權益可通過用人單位補繳或者社會保險費征收機構強制征收的方式實現，在此情形下，勞動者以此為由主張解除勞動合同經濟補償的，一般不予支持。

十五、關于用人單位在勞動者解除勞動合同前補足勞動報酬或補繳社會保險費情況下的爭議處理問題

用人單位存在未及時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費情形，但在勞動者以前述情形為由提出解除勞動合同前，用人單位已經補正的，勞動者要求用人單位支付解除勞動合同的經濟補償，不予支持。

十六、關于用人單位與勞動者就工傷保險待遇、加班工資、經濟補償等達成的和解協議或調解協議的處理問題

用人單位與勞動者就工傷保險待遇、加班工資、經濟補償等達成和解或者經調解組織調解達成協議后，勞動者再以數額過低要求用人單位補足差額，一般不予支持，但是勞動者有證據證明該協議存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，違背勞動者真實意思表示或者顯失公平的除外。

十七、關于患特殊疾病職工醫療期的確定問題

《勞動部關于貫徹〈企業職工患病或非因工負傷醫療期規定〉的通知》（勞部發〔1995〕236號）規定：“對某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內尚不能痊愈的，經企業和勞動主管部門批準，可以適當延長醫療期。”該規定指根據企業職工實際參加工作年限和在本單位工作年限確定享受24個月醫療期的，該醫療期滿后尚不能痊愈的情況下，職工可以申請延長，并不意味著患有上述特殊疾病職工的醫療期當然為24個月。

十八、關于勞動者請求用人單位為其辦理檔案和社會保險關系轉移手續爭議處理問題

勞動合同解除或者終止后，用人單位在法定時間為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續，系用人單位的法定義務。勞動者要求用人單位為其辦理檔案和社會保險關系轉移手續而提起仲裁或者訴訟的，應當作為勞動爭議受理。

十九、關于基本生活費的性質及該類勞動爭議的仲裁時效適用問題

基本生活費并非勞動者付出勞動的對價，而是用人單位依法應當承擔的社會責任，不能因為涉及工資支付的有關規章政策等對基本生活費作出規定，就認為基本生活費屬于勞動報酬。基本生活費在性質上不屬于勞動報酬，不適用勞動爭議調解仲裁法第二十七條第四款規定。

二十、關于生育津貼的性質及該類勞動爭議的仲裁時效適用問題

生育津貼應屬于勞動者的社會保險待遇，不屬于勞動報酬，生育津貼爭議仲裁時效應適用勞動爭議調解仲裁法第二十七條第一款規定。

二十一、關于二倍工資爭議的仲裁時效適用問題

勞動合同法第八十二條規定的“二倍工資”中加付的一倍工資具有懲罰性賠償金性質，不屬于勞動報酬。用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，勞動者申請仲裁的時效為一年。

勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同二倍工資可視為同一合同項下約定的具有整體性和關聯性的定期給付之債，應當作為整體之債對待，仲裁時效應從用人單位與其補訂勞動合同之日或者視為雙方已訂立無固定期限勞動合同之日起計算。

二十二、關于用人單位解除勞動合同通知書的送達方式問題

用人單位根據勞動合同法有關規定解除與勞動者的勞動合同時，應當參照仲裁機構和法院的送達規定依法送達解除勞動合同通知書。對于受送達人下落不明，或者采用直接送達、留置送達、郵寄送達、電子送達等送達方式仍然無法送達的，可以適用公告送達。

二十三、關于補簽勞動合同情況下的二倍工資爭議處理問題

用人單位與勞動者自用工之日起滿一個月后未訂立書面勞動合同，事后補簽的，如果勞動者沒有證據證明補簽勞動合同存在欺詐、脅迫、乘人之危的情形，則視為當事人意思自治行為，勞動者以未訂立勞動合同為由主張二倍工資的，不予支持。

二十四、關于用人單位規避重新簽訂書面勞動合同義務爭議的處理問題

用人單位與勞動者在勞動合同中約定“合同到期后勞動者繼續在用人單位工作的，視為原勞動合同期限的延長”。原勞動合同到期后，勞動者繼續在用人單位工作，勞動者以用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由要求支付二倍工資的，應予支持。

二十五、關于終局裁決的法律適用問題

對于工傷職工因一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金與用人單位發生的爭議，工亡職工的近親屬因喪葬補助金、一次性工亡補助金與用人單位發生的爭議，非法用工單位傷亡人員或者其近親屬因一次性賠償金與非法用工單位發生的爭議，屬于《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第二項規定的“因執行國家的勞動標準在社會保險方面發生的爭議”。

對于《勞動合同法》第四十條規定的用人單位未提前三十日書面通知解除勞動合同應支付的一個月工資所產生的爭議，屬于勞動爭議調解仲裁法第四十七條第一項規定的“追索經濟補償爭議”。

對于《勞動合同法》第八十五條規定的加付賠償金爭議，屬于勞動爭議調解仲裁法第四十七條第一項規定的“追索賠償金爭議”。