山東省高級人民法院
關于審理勞動爭議案件若干問題的意見
(2009)魯法民一字第6號
全省各中級人民法院、濟南鐵路運輸中級法院：
2009年9月26日至29日，省法院民一庭在菏澤市組織召開了全省法院勞動爭議案件評查工作會議，評查情況已經在全省法院范圍進行了通報。為妥善解決案件評查中發現的問題，會議經過認真分析討論，對當前勞動爭議案件審理中需要解決的問題形成以下傾向性意見，供各級法院在審理案件時參考。如有意見和問題，請及時反饋。
一、審判程序方面的問題
(一)關于勞動爭泌案件的案由問題。本次案件評查中發現，較多的勞動爭議案件存在案由確定不規范、不準確的問題，部分案件不能根據勞動爭議的性質和內容準確確定案由。應當嚴格按照最高人民法院《民事案件案由規定》第六部分的規定準確確定勞動爭議案件的案由，當事人之間訴爭的內容比較多，具體案由難以確定的，可以以“勞動爭議”確定案件案由。
(二)關于當事人均不服仲裁裁決同時向人民法院起訴，如何確列訴訟主體的問題。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第九條：“先起訴的一方為原告”。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十一條：“雙方當事人互為原告和被告”。對于上述司法解釋的規定在審判實務中如何理解和適用的問題，按照法律適用從新的原則，應當依照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》的規定，對于當事人均不服勞動爭議仲裁裁決同時向人民法院起訴的，應當互為原被告分別立案，并根據案情進行合并審理。
(三)關于當事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院起訴，人民法院是否必須受理的問題。該問題涉及到勞動爭議仲裁的受案范圍與勞動爭議訴訟的受案范圍是否完全一致的問題。由于勞動爭議仲裁的受案范圍是依據勞動法律、法規和相關勞動政策確定的，而勞動爭議訴訟的受案范圍除依據勞動法律、法規和相關勞動政策外，還必須符合《民事訴訟法》第108條的規定，因此，依照最高人民法院相關司法解釋的規定，當事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院起訴的，人民法院應當審查當事人的訴求是否符合民事訴訟法的規定，有些當事人的訴求盡管經過了勞動爭議仲裁程序，但經審查其訴求不符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當不予受理。
二、勞動關系認定方面的問題
(一)關于勞動關系與雇傭關系的區別問題。勞動關系和雇傭關系在本質上都是勞動力和資本的交換，反映的都是勞動力與資本之間的對價關系，但由于我國現行法律對勞動關系和雇傭關系采取雙軌制的調整機制，勞動關系由勞動法進行調整，而雇傭關系則由民法進行調整，由此造成了兩種法律關系在一些特征上的區別。勞動關系的主要法律特征在于：勞動者與用人單位之間存在人格、經濟、身份上的依附性，以及主體上的不平等性，勞動者所提供的勞動具有職業性；雇傭關系則是平等主體之間的一種權利義務關系，雇主用工具有臨時性、流動性、不穩定性的特點。
（二）關于建筑、礦山等行業工程轉包、分包后勞動關系的確認問題。
根據最高人民法院釋（2003）20號司法解釋和勞動部規章的有關規定，勞動者在違法轉包、非法分包的工程中遭受的傷害事故，系由于發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具有施工資質的單位和個人造成的，其應當對勞動者的損害賠償責任，但不能據此推定勞動者與發包方存在勞動關系。
(三)關于非法用工關系的確定問題。非法用工是指用人單位違反勞動法的規定招聘或者使用勞動者，如使用童工或者未取得就業許可證的外國人等，這種用工違反勞動法的規定，用人單位與勞動者之間不能形成勞動關系，但對于無營業執照或者未經依法登記、備案的不具備經營資格的用人單位與勞動者建立的用工關系，除法律明確規定的外，不宜否認勞動關系的建立。
(四)關于電信、保險、郵政等單位與委托代辦員之間關系的認定問題。對于電信、郵政、保險等單位與委托代辦員之間的關系認定，應當基于雙方合同的約定。依據保險法、郵政法等相關法律、法規的規定，應當確認郵政、電信、保險等單位與其簽訂委托代辦合同的代辦員之間構成委托關系，但雙方簽訂的合同中，包含相關勞動權利義務內容的，符合勞動關系特征的，可以認定為勞動關系。
三、法律適用方面的問題
(一)關于勞動合同法實施前用人單位和勞動者簽訂的違約金條款的效力如何認定的問題。勞動法對勞動合同中的違約金條款的性質和效力未明確規定，勞動關系實踐中，很多用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，約定了違約金條款，以限制勞動者的隨意毀約行為。勞動合同法對于勞動合同中的違約金條款采取了限制性立法的模式。除第22、23條規定的兩種情形外，不允許勞動合同中約定違約金條款，這對保障勞動者的自由擇業權利具有重要的意義。對于勞動合同法實施前簽訂的勞動合同中的違約金條款的性質和效力應當如何認定，實踐中認識不一。根據舊法未規定、而新法有規定可以適用新法的法律適用原則，應當依照勞動合同法的規定認定勞動合同中違約金條款的效力。
(二)關于工傷保險待遇爭議是否必須以工傷認定為前提的問題。依照勞動法律和國務院《工傷保險條例》的規定，工傷認定屬于行政權的范疇，人民法院沒有直接認定工傷的權力，因此，人民法院審理工傷保險待遇爭議，應當以勞動行政部門做出的工傷認定結論為前提和基礎，但有兩種情況除外：一是用人單位和勞動者均認可按照工傷處理的；二是雙方當事人達成相關協議的。
(三)關于逆向派遣的效力問題。對于逆向派遣的合法性和非法性之間的界限問題，目前尚無明確的法律規定。因該問題涉及面廣、社會影響大，在案件審理中不宜涉及其效力的問題．應當從確認用工主體的責任方面進行審理。
二○○九年十一月二十六日
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冀公網安備13010202003181號